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《渝萬律師》2011年第2期

時間:2013-11-23 03:05來源: 作者: 點擊:
重慶渝萬律師事務所

 

 

 

2011年第2期文章

 

卷首語

喜悅與期待

張興安

正在召開的全國人大十一屆八次會議將《中華人民共和國刑事訴訟法》列入修改審議的范圍,這是歷時十五年以來刑事訴訟法的第二次修改。由于這部基本法在我國法制體系中的重要地位,更由于這次修改的內容涉及的是法制進程中的諸多敏感問題,因此引起社會廣泛關注以及媒體及各界人士的熱議。

這是一種歷史性進步,法治的信念正深入千萬人的心中。回想刑事訴訟法第二次修改時所引起的社會反應,怎能和今日相比,即使在那次修改中破天荒廢除了沿襲多年的“收容審查制度”和“免予起訴制度”,并將律師介入刑案的時間前移到偵查階段,即在這個階段律師就能夠會見到犯罪嫌疑人并為之提供幫助——這些在今天看來都已是平常的規定,但在傳統刑事訴訟思維定式中卻是重大的改革。第二次修改的重大意義在當時是官方或學者講的多,社會各界及廣大群眾參與得少。而今日人人關注刑事訴訟法的修改,熱議的話題來自社會的方方面面。“黨的領導,人民當家作主,依法治國”的政策方略正在深入人心,正在成為全社會共同的法制意識。從這個意義上講,這比制訂一部法律更具有長治久安的深遠影響。

欣聞這次刑事訴訟法的修改中對律師履行辯護職責作出了多項保障性規定,有望結束《律師法》頒布以來律師“會見難、調查難、閱卷難”等本應解決又不能解決的沉重難題,這無疑是律師行業的一件喜事。為此,我們期待著。

                                    

 

 

理論研討

代駕中的法律責任承擔問題

                          黃衛兵 

    引言:隨著公安交通管理部門對酒駕的打擊力度加大,特別是從201151施行的《刑法修正案八》規定,在道路上醉酒駕駛機動車的,處拘役,并處罰金。也即是人們通常所說的醉駕入刑。這一方面大大減少了飲酒后駕車的情況,但人們勸酒時常說,開車不是不喝酒的理由,喝了酒是不開車的理由。又開了車來,又喝了酒時,怎么辦?這就是酒駕入刑的另一個方面后果,讓代駕業務越來越多。代駕的過程中發生交通事故等情形時責任如何承擔?特別是民事責任的問題,目前未見專門的規定針對這一問題作一個解析。

   

一、代駕的范圍

從字面上理解代駕就是代人駕駛機動車輛的意思。應該說自從機動車輛發明以來就會逐步產生代駕業務,但代駕在中國真正引起大眾注意的是在一個又一個因醉酒駕駛造成重大交通事故,并進一步催生了醉駕入刑之后。在醉駕入刑以后,代駕業務才開始蒸蒸日上。但是代駕并不僅僅指酒后代駕,因其他原因而找人代為駕駛機動車的,也是屬于代駕。比如,因身體不適服用藥物后不適于駕車而找人代駕,或者其他原因不適宜開車而找人代為駕駛機動車,也都是屬于代駕。

二、代駕法律關系性質

在代駕過程中涉及三方主體,兩個不同的法律關系。三方主體分別為車主(通常情況下是車主),代駕公司,代駕公司指派的代駕駕駛員。兩個法律關系一是代駕公司與代駕駕駛員之間的法律關系,二是車主和代駕公司之間的法律關系。對于代駕公司與代駕駕駛員之間的關系應當是勞動關系,不管代駕公司與代駕駕駛員之間是建立全日制的勞動關系還是非全日制的勞動關系,總之都是屬于勞動關系,受勞動法律、法規的調整。這一點應該是沒有疑義的。而對于車主與代駕公司之間法律關系的性質是至關重要的,不同法律關系性質決定了責任的承擔原則。目前,對于車主與代駕公司之間的法律關系性質有三種觀點。

一種觀點認為車主與代駕公司之間是一個委托合同關系。代駕公司受車主的委托,代為駕駛車輛;第二種觀點認為車主和代駕公司是一個雇傭關系;第三種觀點認為車主和代駕公司之間是一個承攬關系。對于這三種觀點,應當說第三種觀點即雙方是承攬關系更恰當一點。

所謂委托,是指委托人和受托人約定,由受托人以委托人名義處理委托人事務。而根據道路交通安全法律法規的規定,機動車的駕駛人應具備相應的駕駛資格,方可駕駛機動車。顯然代駕駕駛員是在以自己的名義駕駛車輛,而不是說以車主的名義在駕駛車輛。另一方面,如果說界定為委托關系的話,那受托人在處理委托事務的過程中產生的法律后果就應由委托人承擔,也即是代駕人在代駕過程中的法律責任由車主承擔,這與車主找人代駕的目的也是不相符合的,車主找代駕公司代駕的目的,就是要代駕公司把車主本人以及車輛安全送達目的地。因此說車主與代駕公司之間委托關系是不恰當的。

車主與代駕公司之間法律關系與雇傭關系的特征也是不相吻合的。所謂雇傭一般是指根據當事人約定,一方于一定或不定的期限內為他方提供勞務,他方給付報酬的契約。由此可見,在雇傭關系中雇工所提供的是勞務,是一種活的勞動。在代駕過程中,車主對代駕的過程并不關心,車主所要求的是代駕公司將車主及車輛安全送到目的地,所追求的是結果。代駕提供的是工作成果就是將車主與車輛送達目的地,而不是提供的勞務。同時從主體的角度來講,雇工應當是自然人。而在代駕法律關系中代駕公司顯然不符合雇工應是自然人的要求。

相比較而言,代駕法律關系更符合承攬關系的特征。承攬關系是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酌而形成的法律關系。按照合同法第二百五十三條之規定,在承攬關系中,承攬人要以自己的設備、技術和勞力完成主要工作。同時承攬人向定作人所交付的是工作成果,而不是活的勞動。在代駕法律關系中,承攬人(指代駕公司)以自己所指派的駕駛員的駕駛技術及其勞力來完成承攬的工作,也就是將車主及其車輛安全送到目的地。在承攬合同中承攬要以自己的設備完成承攬工作,代駕過程中的車輛是屬于車主的,而不是屬于代駕公司的。這是否與承攬關系不相符合呢?在代駕法律關系中,代駕公司并不僅僅是將車主送到目的地,還包括將車主的車輛要一并送達目的地,因此車輛并不屬于車主提供的設備,而是屬于承攬人完成代駕工作的成果之一。在代駕過程中代駕公司及其駕駛員并不受車主的控制、指揮。代駕過程中車輛行駛的路線、行駛速度等均是由代駕公司的駕駛員決定,車主要求的結果是安全把車主及車輛送到目的地。

三、代駕過程中刑事責任的承擔

代駕過程中的刑事責任問題,主要是發生交通事故,構成交通肇事罪時,應由誰承擔刑事責任的問題。對于這一點而言是清楚的,那就是代駕駕駛員承擔刑事責任,這才符合罪責自負的原則。對于車主和代駕公司而言不會承擔刑事責任。

四、代駕過程中行政責任的承擔

代駕過程中行政責任的承擔主要是代駕駕駛員違反道路交通安全法規定的規定,被交管部門處罰(如罰款)的責任承擔。對于這種行政責任應當由代駕公司承擔,這是因為代駕公司在代駕過程中發生的違章行為,理所當然應由代駕公司承擔。交管部門對于當場發現違章行為,當然會直接處罰代駕駕駛員,而不會處罰車主。但是對于事后通過監控等手段發現的機動車的違章行為,因交管部門通過監控并不能辯別誰是違章時的駕駛員,因此只能處罰車主。這種情況下車主如果能夠證明是代駕駕駛員違章造成的,在承擔責任后應當可以向代駕公司追償。

五、代駕過程中民事責任的承擔

代駕過程中的民事責任主要是指代駕過程中發生交通事故導致第三人或者車主或代駕駕駛員人身或者財產損失應由誰承擔賠償責任的問題。對代駕車輛造成第三人人身或財產損失的賠償問題,根據機動車交通事故責任強制保險條例的規定,所有機動車輛都投保了交強險,因此在交強險責任限額內的損失應由保險公司予以賠償。對于超過交強險限額部分的損失,應由代駕公司予以賠償。因代駕公司完成代駕活動的過程中并不受車主的控制,具有獨立性。對代駕公司在代駕過程中因自己的過錯造成的損失,當然應由代駕公司自已承擔責任。這與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十條規定,承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,定作人不承擔賠償責任的規定也是相吻合的。

代駕發生交通事故致使車主人身或車輛受損的損失情形。如果代駕駕駛員沒有責任的,應由交通事故的責任方承擔責任。如果代駕駕駛員有責任的,應由代駕公司承擔責任。對于這種情況,代駕公司一方面違反了代駕協議將車主及車輛安全送達目的地的約定,系違約行為。同時也侵害了車主的人身或財產權益,因此系違約行為與侵權行為的競合。根據合同法第一百二十二條的規定:因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。車主可以選擇追究違約責任或者侵權責任,二者只能選擇其一。但車主不管是追究違約責任還是侵權責任,責任承擔者都應當是代駕公司而不是代駕駕駛員。追究違約責任時,與車主訂立代駕合同的是代駕公司而不是代駕駕駛員,因此違約責任應由代駕公司承擔。追究侵權責任時,因侵權責任法第三十四條規定:用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。因代駕駕駛員的代駕行為系執行代駕公司的職務行為,故也應由代駕公司承擔侵權責任。

代駕發生交通事故致代駕駕駛員受傷的,因代駕駕駛員與代駕公司之間系勞動關系,代駕駕駛員所受到的傷害符合工傷保險條例所規定的在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的應認定為工傷的規定,因此應當認定為工傷,按工傷保險條例的規定處理。

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定,定作人對定作、指示或者選任有過失的,應當承擔相應的賠償責任。因此對于代駕發生交通事故不管是致第三人或者車主或者代駕駕駛員人身或財產損失的,如果車主(定作人)有過錯的,應當承擔相應的賠償責任。代駕過程中車主的過錯可能體現在強令代駕駕駛員違章行駛,對代駕車輛適于運行狀態未進行合理維護等方面。

六、結語

對于代駕發生交通事故的責任承擔目前未見專門的規定。在這種情況下,車主在找代駕公司代駕時,最好先簽訂書面協議,對車輛的狀況、車內財物、發生交通事故以及違章駕駛等方面的責任進行約定。

 

 

 

商品房價格調控的法律思考

  陳繼才

 

中國社會現階段一個突出的問題是房價問題,房價的居高不下已經成為一個全社會都在關心的問題。以現在的黃金價格估算,在北京、上海買一套一百平米左右的房子,如果房價三萬元一平米,則房款為三百萬元,折合黃金約為十公斤,這還不算房貸利息。在西部二三線城市,一套房子也要二三十萬元到上百萬元不等,折合黃金約為一公斤到幾公斤不等。這實在是一個驚人的數字。是不是普通百姓都能夠承受這樣的房價?答案遠非如此。網上有一個甚為流行的說法,說是以現在的收入狀況,很多老百姓就是不吃不喝,把所有的收入都積攢下來,也要幾十年甚至上百年才能買上一套房子。

房價奇高,連一般的“白領”都得為了房子把自己抵押甚至變賣若干年,成為房奴,于是中國社會原本可能產生的一部分中產階級也將不復存在了。甚至王石等人都說,房子對中國人來說是奢侈品,四十歲以前最好是租房住。這是經濟政策的失衡之處。盡管國家屢屢出臺新政策,采取了很多措施來平抑房價、控制房價,控制泡沫經濟,但效果似乎并不明顯,房價還是令人難以接受。現在的房價已經到了這樣一個高度,即如果房價繼續攀升,或者只是維持下去,可能有一天會影響到社會的穩定。因為目前的高房價只給少數的利益集團帶來了好處,而對一般的老百姓來說,則不啻“洗劫一生的財富”。房價的居高不下使得貧富懸殊的矛盾更為突出,也更難抑制。因此,探索如何對商品房的價格進行有效調控的問題,就是一個十分重要而緊迫的問題。我們認為,商品房價格的調控,要采取多種手段,綜合治理。壓縮房貸、提高銀行存款準備金以及限購令等措施的出臺,都會在商品房價格的調控中起到積極的作用,這些措施都是必不可少的。在筆者看來,還有兩個辦法能夠起到較為積極的作用,甚至可以從根本上解決房價過高的問題。這兩個辦法,一是利用稅收手段進行商品房價格調控,這個目前已經在探索并已在試行之中,另一個是調整土地政策及相關法律法規,從根本上解決土地資源緊缺的問題,這個觀點尚未引起更多的關注。故筆者將對此作較為深入的探討。

一、運用稅收手段進行商品房價格調控

經濟政策是一個杠桿,稅收作為一種調節手段,是這個杠桿的重要組成部分。諸如房價問題、貧富懸殊的問題其實都可以通過稅收進行調節。目前我國的稅收主要是流轉稅,即商品在流通過程中征的稅,幾乎涉及到各個方面,這筆收入不可謂不大,它構成了我國財政收入的主要部分。但它不能解決房價持續高漲、居高不下的問題,也不能解決貧富懸殊的問題。要解決這兩個問題,應當以財產稅為重要征收對象,即擁有財產越多的人,應當繳納更多的財產稅,就像流轉稅中利潤越高的行業應該繳納更高的流轉稅一樣。打個比方,資產上億的人,或者繼承了上億資產的人,應當繳納相當于流轉稅中的煙草、酒類等高稅率的財產稅;擁有價值很高的不動產(如多套房產、豪宅別墅以及“地王”級的土地使用權)的人(包括法人)應當按其地產價值的大小繳納相應的房產稅或物業稅。財產稅每次繳納的稅率并不高,但按年征收,就像律師會計師每年要注冊一樣。只有這樣,才能有效地抑制那些炒樓花哄抬房價的投機者,同時讓那些囤積土地制造“地王”的投機者看到風險,重新考慮他們的投資策略,斬斷哄抬地價使房價瘋狂飆升的投機者的黑手。

讓擁有較大資產的富裕階層承擔更多的納稅義務,這是發達國家的一致做法。我國改革開放以來,為了鼓勵一部分人先富起來,對他們在稅收等方面給予優惠政策,并無不妥,三十年后,已經造就了一大批資產上千萬上億的富裕階層,他們通過合法勞動取得的財富應當受到保護,但他們同樣有著也應當有著光榮的納稅義務。只有這樣才是合理的,才能改變那種剝削階級社會才有的“損不足以奉有余”的社會本質。在我國,不管是升斗小販還是農民工,不管是下崗工人還是普通老百姓,實際上都在承擔納稅義務。因為我們消費的日用品、糧食、水電費、電話費等等,以及所有的必需品都是包含稅費在內的,所以我們才時常感覺到物價之高,難以承受。在西方某些國家,商店的商品上都標明了該商品所包含的稅費,表明消費者在購買該商品時已為國家承擔了相應的納稅義務。相比之下,富裕階層以其雄厚的物力財力,在享受財產權力(馬克思將權力分為財產權力和政治權力兩種)的同時,繳納一定比例的財產稅,是極為正當而必要的。作為富裕階層,應當把多納稅看成是愛國的最大體現,看成是回報國家回報社會的必要途徑。也只有這樣,我們的和諧社會才有實現的可能。因為如果貧富過于懸殊,將會產生很多不和諧的因素,動搖國本。

目前重慶和上海已經試行開征房產稅,對此我們表示歡迎。這是一種能夠有效抑制房價上漲的措施。我們認為,包括房產稅和物業稅在內的財產稅應該在全國范圍內施行,并頒布相應的法律予以確立。只有這樣,才能使富裕階層承擔更多的納稅義務,而不是像個人所得稅那樣相當于人頭稅,反反復復討價還價無數次才把起征點調高那么一點兒,體現了立法者的顓頊與笨拙。

二、調整土地政策與法律從根本上調控房價

商品房價格居高不下的另一個重要原因是因為土地問題得不到很好的解決。商品房的成本中土地使用權出讓金占了很大的一部分,一個地產商要從事房地產開發,首先得拿到土地,要交納一大筆土地出讓金。土地資源的稀缺性決定了土地出讓金的價格不菲,從而也從很大程度上影響了商品房的價格。這是商品房價格居高不下,始終難以達到人們能夠承受的程度的一個重要原因。目前很多地方政府的財政實際上是“土地財政”,如果能夠緩解土地資源緊缺的問題,房價的調控則可收到事半功倍之效。由于土地問題是一個國家的根本問題,涉及國家的根本制度,所以要談到調整土地政策與法律真是談何容易!但這個問題是不是根本無法解決的呢?筆者認為也并非如此。

二十年前,筆者閱讀《林肯傳》的時候,看到美國在十九世紀之所以能得到巨大的發展,一個很重要的原因在于開發西部。當時的美國也跟中國一樣,只有東海岸比較發達,西部是廣袤無垠的大平原,很多地方都沒有得到開發利用,還是荒野地區。通過幾代美國人的奮斗,不斷地向西部地區拓展,終使西部得到巨大的發展,西部城市芝加哥成為美國的第二大都市。使美國在以后的幾十年間,迅速成為世界上的經濟大國,超過了任何一個強國,躍居世界首位。這雖然和政治制度不無關系,但經濟政策的正確當然也是重要原因。當時筆者就認為,中國作為發展中國家,也應開發中西部,才有廣闊的前景。因為中國中西部的幅員面積占到了全國的三分之二乃至四分之三以上,大部分地區都沒有被開發利用,還有很多地方因為人為的破壞正在逐漸沙漠化。幾年之后,中國確立了西部大開發的戰略,走上了美國一百多年前的西部發展之路。但我們看到,我們開發西部的格局或戰略并沒有達到充分利用西部資源的結果,因為西部大開發的戰略實施十多年以來,我們發現,西部最大的資源——土地資源還是沒有被充分利用起來,由于人為因素被破壞的區域還在繼續沙漠化。也就是說,我們的西部大開發沒有起到應有的作用。有什么辦法能解決這一問題呢?筆者認為,我們應該可以借鑒當年美國開發西部的作法。這樣既可最大限度地利用西部的資源優勢,也可使目前緊張的土地問題得到緩解,從根本上解決資源緊缺的問題,從而有利于商品房價格的調控。

美國當年開發西部是這樣做的:凡屬美國公民,到西部從事墾殖開發處女地的,只要住滿五年以上,按規定交納十美元登記費,即可無償獲得不超過一百六十英畝(六十五公頃)的土地,成為這塊土地的合法所有者,這是林肯總統在1862年簽署的《宅地法》確定的。這就極大地調動了人們開發西部的積極性。成千上萬的人從東部涌向西部,經過墾殖、經營成為農場主,美國經濟得到了極大的發展。因此列寧在評論美國式資本主義發展道路時說,“資本主義在自由農變為農場主的條件下能獲得最迅速的發展”。我們也可以效仿這種作法。在我國西部,有著占全國幅員面積三分之二以上的土地,如果把這些地方利用起來,毫無疑問是利國利民的絕大的重要舉措。如果說這種辦法在三十年前因為意識形態的原因還不能設想,那么在改革開放已經三十年,中央已在十七屆三中全會上發布了《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》,規定允許農村土地承包經營權流轉,農民可以通過轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉其土地承包經營權,發展多種形式的適度規模經營之后的今天我們認為,這個設想并不是不可能實現。雖然我國西部有很大一部分是沙漠,但也有相當大的一部分是由于人為的破壞而變成沙漠的。如果給予必要的鼓勵措施,這些被破壞的區域應該可以重新變成綠洲,成為適宜于人類居住的地方。

在此之前,已經有人這么做過,將沙漠或即將沙漠化的土地承包給農民或其

他經營者種樹、種草或采取其他綠化措施,但往往在承包人辛苦經營數十年,取得一定的成效后,作為發包人的政府或集體經濟組織就想毀約,摘取果實,致使承包者喪失了全部的積極性。這種作法無疑是極為愚蠢而不得法的。如果不享有所有權或較為完整的使用收益權,誰會愿意去拓荒呢?沒有人去拓荒,那么土地資源就只能繼續閑置,而且沙漠化將繼續擴大,這是多么大的浪費!鼓勵和支持我們的國民去開發廣闊無垠的西部,特別是把已經沙漠化的土地改造成為綠洲,難道不值得賦予墾殖者以應該享有的權利嗎?難道我們的土地不是人民所有嗎?即便依據現有的法律賦予其所有權尚缺乏足夠的依據,也可以修改法律,賦予這些把沙漠改造成為綠洲的人以完整的、相當于土地承包經營權一類的物權,這種物權應當可以通過轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式進行流轉,可以繼承,可以在上面修建房屋,以便安居樂業,世世代代的生活下去。

也許有人認為,西部地區很多地方根本不適宜于人類居住,這種想法無異于癡人說夢。對這種觀點我們并不贊成。即便是沙漠,是不是一定不適于人類居住呢?回答是不一定。以色列所在的原巴勒斯坦地區就是沙漠,現在以色列是全世界最富裕的國家之一。為了探索人類的未來,我們甚至還在向月球探索,尋找適宜于人類居住的地方,月球之后將對火星進行探索。但是我們可以確信,相比于月球以及同地球相隔較近的火星來說,我國的西部包括沙漠地區應該更適宜于人類居住,須知在西部還有相當于我國國土的三分之二左右的地方閑置著呢。如果能夠利用起來,就可以使我國西部廣闊的土地資源發揮巨大的效用,相當于我國增加了兩倍以上的可利用的土地資源,許多問題會迎刃而解。諸如土地資源的緊缺、商品房價格的調控都將會得到根本性的改變。西部大開發的戰略將收到巨大的功效,中華民族的偉大復興也將成為現實。到那時,我們這個偉大的國家將實現真正的國富民強,屹立于世界民族之林。

                     

      列寧全集第13卷第233頁。

 

注:本文載于第四屆西部律師發展論壇論文集。

 

 

 

破產管理人制度存在的主要問題及對策分析

范遠洪

摘要:由于我國破產管理人制度執行的時間較短,企業破產法關于管理人制度的規定也不盡完善,因而在實踐中尚存在許多問題。認真分析這些問題,并尋找相應的解決對策是研究破產管理人制度的重要內容。

關鍵詞:破產管理人   問題   對策

一、在現階段,我國破產管理人制度的主要問題

(一) 管理人制度中法院權力過大

由于受我國長期以來較強的公法性立法思維影響,新破產法對于債權人的地位認識不到位,在管理人指定等一系列問題上賦予法院的權力過大。200761日起施行的《企業破產法》及《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》中對破產管理人的指定及報酬支付、破產管理人名冊的編制等方面給予了法院過多的權力,主要體現在: 1、破產案件中主要由人民法院指定破產管理人;2、法院確定破產案件中破產管理人的報酬;3、高級人民法院或高級法院確定的中級人民法院編制管理人名冊;4、法院組成的評審委員會決定編入管理人名冊的社會中介機構和個人名單。

法院在破產管理人制度中的權力過大是一種明顯的不合理。首先,賦予法院的權力過大,使得破產程序中法院權力與債權人權利相互制衡的局面難以形成,法院在管理人制度中權力過大不符合破產法立法的宗旨。破產法的立法宗旨是規范企業破產程序,公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序。破產本身是一種符合市場經濟秩序的退出機制,應當在法律許可的前提下最大限度的保護當事人的利益。而法院在管理人制度中的權力過大勢必壓縮債權人、債務人的權利空間,不利于他們保護自身的合法權益。其次,法院在管理人制度中權力過大也不符合法院本身的中立性質。管理人的指定和報酬都由法院決定將直接導致管理人與法院之間產生利益關系,既不利于管理人的中立性和獨立性,也不利于法院抑制司法腐敗的出現。

(二) 破產管理人的選任機制欠完善

破產管理人的選任直接關系到管理人是否有能力管理破產財產,解決破產爭端,而我國破產法律在破產管理人的選任方面存在的幾點不足在一定程度上不利于破產程序的順利進行。比如,我國新破產法在立法體例上采用了英美法系的破產程序受理開始主義,但是卻沒有區分臨時管理人和破產管理人,而是統稱管理人。由于臨時管理人和破產管理人在職責、選任上存在諸多不同,有必要將兩者區分開來。再如,我國新破產法沒有明確規定管理人接管破產財產的具體時間,反而規定了債務人在整個破產程序中負有妥善保管破產財產的義務,這與國際通行規則不符,也有悖破產法保護破產當事各方利益的初衷。此外,按照《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第20條的規定,“人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。”采用這種隨機方式確定的管理人能否真正了解承辦案件所涉及的行業、企業自身的特點值得打上一個問號。

二、對策分析

針對前述問題,筆者認為應當在今后的法律修訂中注意以下幾點。

(一)增設臨時管理人制度。

改變法院在管理人制度中權力過大的現狀需要我們對現行法律進行一些調整,首先要擴大債權人在管理人選任中的作用,優先任命債權人會議通過的管理人,而在此之前可以由法院先行任命臨時管理人。所謂臨時管理人,是指法院受理破產申請后和未進行破產宣告前,由法院指定的對破產財產進行管理、清點、處分的人。新破產法第13條規定的“人民法院裁定受理破產申請的應當同時指定管理人”中的“管理人”應明確為臨時管理人,由其全面接管破產企業,并以破產財產名義所有人的身份管理企業的財產和事務,對債務人財產進行清理、保管;另外,可以以破產管理人的身份工作,為和解與破產清算做準備。臨時破產管理人的任職期限截止到人民法院宣告企業破產后破產管理人產生之時。

(二)明確規定管理人接管債務人財產的時間。

立法者應當認識到破產法是關系破產企業死亡的重要法律而堅持其立法的科學性、完整性和系統性,放棄因限制條款數目而將管理人在受理階段的和解程序、重整程序以及宣告階段的破產清算程序合并規定的立法思路,將破產管理人在三種不同程序中的選任、地位和職責分別作出規定,各自獨立成章,并通過這種區別性的規定明確管理人應當在破產程序開始之際及時接管債務人財產。

(三)建立破產管理人資格準入制度。

企業破產清算、重整、和解等涉及的范圍極廣,對于管理人的綜合業務能力要求極高。為了保障各方當事人的利益,有必要建立一套管理人資格準入制度,保證接管破產財產的管理人能夠有足夠的能力履行法定職責,提高破產程序的運行效率。破產管理人除了必須滿足破產法第24條規定的積極條件和消極條件之外,還應當繳納與所從事的破產管理事務相適宜的保證金,同時參加執業責任保險。

(四)加強對破產管理人的監督

我國破產法雖然明確規定了破產管理人由法院和債權人及債權人委員會進行雙重監督,但是在司法實踐中存在一些現實問題。債權人對管理人的監督最終仍然需要通過法院監督來實現。而由于管理人與法院的身份關系特殊,法院難以對管理人進行有效的監督。具體來說,目前我國破產管理人監督機制存在的問題主要有:

第一,監督機制設置不合理。我國現行司法體制中沒有設立專門的破產法庭,對破產案件的審理是由各級人民法院在職權范圍內開展。由于各級人民法院肩負繁重的審判任務,而破產清算是大量繁雜、具體的法律事務的綜合,使得法院很難對管理人職位履行的全過程進行有效的監督,只能通過決定一些重要事項執行簡單的監督。而債權人會議作為另一監督主體屬于非常設機構,對管理人的監督存在先天不足。這樣就使得在破產程序進行中可能出現管理人監督的真空。管理人的工作業績與效率無從考查,

第二,監督對象法律責任規定不明確。新破產法對于管理人責任的規定顯得含糊其辭,難以操作。例如,破產法第130條規定“管理人未依照本法規定勤勉盡責,忠實執行職務的,人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任”。但是,管理人勤勉盡責以及忠實執行職務難以通過具體的標準來衡量,使得在現實中可能出現法院怠于行使監督權利的現象。此外,新破產法沒有對債權人、債務人和第三人向管理人提出侵權索賠做出規定,而在實踐中這種情況極易發生。

為了解決上述問題,結合我國的實際情況,筆者認為可以從以下幾個方面對我國現行的破產管理人監督機制加以完善。

1、破產管理人的報酬應該根據管理人的工作業績由破產當事各方協商決定,只有在各方協商不成的情況下才由法院最終決定。這樣一來可以提高管理人的工作勤勉程度,二來也可以削弱法院和管理人之間的利益聯系。此外,在管理人名冊編制方面,應該允許法院外的社會機構進行監督,防止法院在該領域形成壟斷和權力求租的空間。

2、設立并完善管理人專門監督機制。首先,國家應當設立專門的破產監督機構,對各類破產案件中破產管理人履行職務的情況進行監督。其次,應當設立破產管理人行業協會,通過其內部管理,完善管理人的獎懲機制,對管理人的履職情況開展行業監督。最后,可以在管理人制度之外再單獨設立監督人制度,專門監督破產程序運行的各個環節。監督人應當向債權人會議負責,保證債權人監督的持續性。

2、建立健全破產管理人法律責任制度。根據破產法的規定,管理人在破產程序進行中負有勤勉盡責、忠實履行職務和無正當理由不得辭去職務的義務。如果管理人未能切實履行這些義務,就應當依法承擔以下法律責任:第一,行政責任。管理人在履行職務中出現重大失職的,人民法院可以依法撤銷其管理人資格,然后建議管理人的主管機構給予其行政處罰。第二,民事責任。管理人在履行職務的過程中因自身原因導致相關當事人合法利益受損的,應當依法承擔損害賠償責任,這在現行破產法中已有明確規定。但是,具體賠償的標準和數額,法律沒有做出規定。因此,在以后關于破產法的司法解釋或者法律修訂中,應當對這些責任加以明確和具體。第三,刑事責任。現行破產法只是在第131條中規定了“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。”,刑法中也僅僅是在第162條規定有妨害清算罪,不足以打擊和預防企業破產過程中可能出現的諸種犯罪行為。因此在今后的立法活動中,應當完善破產犯罪的相關規定,明確罪名及法定刑罰。[i]

 

 

 

 

法律實務

私家車“掛靠”租賃公司進行出租的法律問題

——目前普遍存在的租賃現狀為例

郭亮  張宗

當前,私家車正逐步進入普通家庭之中,隨著“養車”成本日益升高,不少車主為降低養護成本,同時也為牟取經濟利益,而將車輛“掛靠” [1]汽車租賃公司對外出租給他人使用,從而收取租金。這樣的做法盡管為車主減輕了部分經濟負擔,但同時車主仍會面臨著若干法律問題,本文援引一例筆者承辦的具體案件,[2]就當下私家車“掛靠”租賃公司進行出租經營所面臨的法律問題作簡要探析。

 

【案情】20101226,徐某駕駛一輛轎車沿萬州大橋行駛至大橋引道時,將行人劉某刮撞,致其受傷,徐某雖對此事故負全部責任,卻沒有賠償能力。經查,徐某及肇事車輛的一應證照齊全,而該車輛乃某汽車租賃有限公司(以下簡稱租賃公司)以自己名義對外向徐某進行出租,并簽訂汽車租賃合同。進一步調查發現,租賃車輛并非租賃公司自屬車輛,而是牟某將名下所有的車輛“掛靠”于租賃公司,對外進行出租經營,租賃利益則由牟某及租賃公司共同分享所得,但二者的經營行為,違反《重慶市汽車租賃業管理辦法(試行)》(以下簡稱《管理辦法》)關于租賃車輛必須為租賃公司自屬車輛的規定。另查明,該肇事車輛已向保險公司投保了交強險及商業三者險。

 

【問題】在《侵權責任法》實施之前,對前述案例,法院判決徐某、牟某及租賃公司承擔連帶責任,對此一般不存異議。然而,《侵權責任法》實施之后,情況卻發生變化,即牟某及租賃公司以該法第四十九條規定為由,拒絕承擔賠償責任。所以,兩個問題由此產生,首先,該條規定能否成為牟某以及租賃公司免責的法律依據;此外,二人對損害的發生是否具有過錯。本文就前述問題,結合案例作如下簡要地探析。

【法條】《侵權責任法》第四十九條規定,“因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時,發生交通事故后屬于該機動車一方責任的,由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分,由機動車使用人承擔賠償責任;機動車所有人對損害的發生有過錯的,承擔相應的賠償責任。”

【分析】

一、第四十九條規定能否作為案例處理的適用法律,從兩個方面進行論證。

(一)從本條的立法含義角度。

從本條語義上解讀(本文僅討論租賃情形),其意思為,機動車的所有人,將機動車出租后,就喪失了對該機動車是否會給他人帶來損害的直接控制力。機動車承租人作為機動車的使用人,具有直接的運行支配力并享有運行利益,[3]而所有人所收取的租金是所有人所有權權益的體現,并非是對于機動車的運行所享受的利益。[4]因此,發生交通事故致人損害后,承租人是承擔責任的主體,應當承擔賠償責任,而所有人則不承擔賠償責任。但是,筆者認為,如此機械地解讀該條款并適用于前述案例會導致出現分析錯誤問題。理由是:第一,本條在意思上暗含著,對租賃行為主體而言,出租人即為所有人身份,二者只是同一主體在不同場合下的不同稱謂而已。然而,若對于出租人與所有人主體相分離情形,即案例中,所有人為牟某,出租人為租賃公司,是否適用本條,法條沒有明確。第二,本條其立法目的在于保護所有人合法的租賃利益,維護租賃市場正常的運轉秩序。然而,若牟某及租賃公司牟取的是不法利益,還能否適用本條,法條同樣也沒有予以明確。所以,筆者認為,正確理解本條的立法含義,就應當注意其適用的前提條件,即必須是出租人即為所有人且牟取的是合法租賃利益的情形,顯然,它不能作為處理因不法租賃發生交通事故導致損害賠償的法律依據。

(二)從《侵權責任法》的立法主旨角度。

根據《侵權責任法》第一條,明確該法最主要的立法主旨是,保護民事主體的合法權益。而對民事主體合法權益的保護主要是通過損害填補的方式來實現,它對應著侵權責任法的補償功能。

回歸到本案,盡管租賃車輛已投保了商業三者險,但是,車輛使用性質已由非營運轉變為營運性質,對該重大變化情況由于牟某未提前告知保險公司并辦理相應保險變更手續的情況下,保險公司必定會根據法律規定及合同約定,以投保人牟某違反最大誠信原則為由,拒絕理賠商業三者險。正是因為牟某與租賃公司私自改變了車輛使用性質,從一開始就注定,受害人劉某對交強險超限部分損失,根本無法獲得本應該納入商業三者險內而可以賠償的保險利益,加之徐某沒有賠償能力,兩方面因素導致對損害的發生卻毫無過錯的劉某自行承擔徐某所造成的損失,簡言之,賠償出現“落空”的狀況。明顯地,此點與《侵權責任法》由被侵權人來填補損害的立法目的不相吻合。做兩個假想推理,假設肇事車輛不是租賃經營方式,而是一般地借用方式,那么在發生交通事故后,受害人可以通過交強險及商業三者險獲得全面的理賠保障。另外,再假設租賃車輛乃租賃公司自屬車輛,基于自身存在的經營風險,租賃公司必然會投保營運類商業三者險,于是發生交通事故后,受害人仍可通過交強險及商業三者險獲得全面的理賠保障。所以,由前述兩個假設可知,只要牟某不改變車輛的既有保險性質,那么,受害人的合法利益就可以得到全面的理賠保障。據此,筆者認為,正是這種不法的“掛靠”出租經營行為侵害了劉某本應享受的保險利益,使得劉某不能得到本可得到的全面賠償,當然地,以《侵權責任法》第四十九條規定作為牟某及租賃公司免責的法律依據,于法有悖。

二、關于牟某及租賃公司對損害的發生是否存在過錯。

有觀點認為,租賃公司與徐某簽訂的汽車租賃合同合法有效,且租賃公司在簽訂合同時查驗了徐某的駕駛資格,盡到了審查義務,加之,牟某提供的車輛符合保障機動車性能安全的要求。所以,牟某及租賃公司對損害的發生均沒有過錯,根據第四十九條之規定,不應承擔責任。然而,筆者認為,對該案例則不能采用之,具體理由為:

就案例而言,租賃汽車并非租賃公司所有,而根據《管理辦法》第一條、第十二條及第二十條規定,只有租賃公司才享有租賃經營權,于是牟某只能將名下所有的家庭自用轎車通過“掛靠”在租賃公司處,對外,則由租賃公司向徐某出租,然后,牟某及租賃公司才可從徐某交納的租金共同牟取利益。根據《管理辦法》第二條,第七條、第八條第(五)項及第(六)項、第十二條、第二十六條的規定,牟某及租賃公司的租賃經營行為系不法租賃經營。《管理辦法》之所以作出這樣的規定,是基于租賃汽車在租賃運營的過程中,對公眾具有較高的危險發生率,為保障無辜的受害人對因發生事故導致的損害,能夠得到及時、全面的賠償,填補其損害,從而提高對公眾的安全保障力度。租賃公司違法地進行租賃經營,同時,牟某明知租賃公司從事違法經營,仍將車輛“掛靠”于此,二人共同獲取不法租賃利益。這當然表明,二人在主觀上具有違法的共同故意。換個角度講,若非二人違法地將本不具有市場準入資質的車輛投入運營市場,徐某也不可能租賃到該車,進而發生交通事故,而劉某更不可能無法得到全面、足額的賠償。所以,筆者認為,從這個角度說,牟某及租賃公司對損害的發生具有過錯。

【結語】從基本的法理可得,法律所保護的是一種合法的租賃利益關系,所維護的必定是合法租賃秩序。只有租賃行為合法時才能適用第四十九條之規定,出租人或者所有人才能得以免責。如果承認即使牟某及租賃公司共同故意地牟取不法利益,并且在牟利過程中給他人造成的損害,放任無辜受害人劉某在原本能夠得到賠償的情況下,因牟某及租賃公司故意違法而不能得到賠償。顯然,這樣的觀點及裁判無疑向外界傳遞著兩個錯誤的信號,其一,法律保護不法利益獲得者;其二,該“掛靠”經營方式體現出無與倫比的“優越”性,即在所有經營風險中,所有人及出租人不必承擔具有最高發生概率的交通事故致人損害的賠償責任。顯然,這樣的邏輯和結論是十分荒謬的,其結果只能是縱容不法者公然違背法律,而法律尊嚴則蕩然無存。

【處理】筆者認為,本案首先應由保險公司在交強險范圍內予以賠償,不足部分仍應由徐某、牟某及租賃公司承擔連帶賠償責任。[5]

 

 

內河船員勞動爭議糾紛的法院管轄

李進

背景:前年至今,隨著交通運輸部及其下屬的長江航務管理局多次下發文件,要求非標準載貨汽車滾裝船退出市場,僅三峽庫區就有70艘左右的非標準滾裝船,隨著這些非標準滾裝船的退市,船舶上的船員的安置和善后是船東和船舶經營管理公司面臨的問題,不可避免的會產生糾紛。

 

關鍵詞:內河船員,勞動關系,船員勞務合同關系,管轄

 

自從最近兩年非標準載貨汽車滾裝船退市的消息透露后,我們接待了多名船員的多次咨詢,由于船舶經營管理公司對船員補償或者安置不能達到他們的期望,船員希望通過法律訴訟的途徑來解決這些問題。按照其船員自己的理解來說,他們系船舶經營管理公司的員工,如果用人單位要解除勞動關系,那么應當支付船員經濟補償金、加班工資、社會保險等相關費用。我們陸續接受了幾批船員的委托,以求通過訴訟來維護他們的合法權益,此類案件總共涉及船員幾十人。

但核心問題是,船員不同于一般與用人單位建立勞動關系的勞動者,其身份的特殊性和行業的專業性有別于普通勞動者。

我們接受委托后,查閱了相關規范性文件,根據《最高人民法院關于國內船員勞務合同糾紛案件是否應勞動仲裁前置的請示的復函》(下稱《復函》),船員勞務合同糾紛案件屬于海商合同糾紛案件的一種,根據《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的規定,此類案件應由海事法院受理。有關船員勞務合同糾紛的案件,當事人向海事法院起訴的,不受本院(法釋〔199824號)文規定的必須經過仲裁程序的限制。

同時,我們向本地勞動爭議仲裁委員會咨詢,船員與船舶經營管理公司之間的這類勞動糾紛,是否屬于勞動爭議仲裁委員會的受理范圍。本地勞動仲裁委明確答復,經請示重慶市勞動爭議仲裁委員會,這類勞動糾紛不屬于勞動仲裁委員會的受理范圍,應向海事法院直接起訴,但未答復我們不受理的理由。

基于前述兩個理由,我們擬定訴狀向海事法院提起訴訟。出乎意料的是,武漢海事法院以《通知書》的形式告知我們,此類勞動糾紛不屬于海事法院受理案件范圍,海事法院對船員勞務合同糾紛具有管轄權,而本案是勞動爭議。武漢海事法院認為:這些船員是企業職工,有管理與被管理、支配與被支配的社會關系,所以應當先向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁,對仲裁裁決不服的,可以向用人單位所在地的基層人民法院提起訴訟。

拿到這個《通知書》,我們疑惑了,若照當前狀況,勞動仲裁委,一審基層法院、海事法院均不受理,船員們將喪失最基本的訴權。于是,我們把武漢海事法院的《通知書》提交到本地勞動爭議仲裁委員會,要求按照勞動糾紛處理,最終,勞動爭議仲裁委員會受理了當事人的申請。

案件有了轉機,我們按照勞動爭議糾紛的程序連續處理兩件此類糾紛,已結案。當第三件糾紛進入到一審法院訴訟程序的時候,該案承辦法官搬出了《復函》,認為此類案件不屬于勞動爭議,不需要經過勞動仲裁程序,應當直接向海事法院起訴。同一法院對類似案件的管轄出現了不同的觀點。我們與承辦法官多次交換意見,并提交了曾經海事法院簽發的類似案件不受理的《通知書》,但最終無法改變該法官的觀點。在我們不撤訴的情況下,法官明確告知我們,該案將向有管轄權的海事法院移送,由海事法院來進行審理。現該案正在移送管轄過程中,未完結。最終結果會怎么樣,我們也將拭目以待。

至此,筆者內心產生了疑惑,諸如此類船員與船舶經營管理公司的勞動糾紛,到底應當走什么程序,到底由誰來管轄?

在陳述我的觀點前,先作一個說明,我們所接受委托的船員無一例外的均是內河船員,內河船員工作所在船舶不會航行到海上,這個與海船船員(通常稱海員)是存在較大區別的,而通常對船員的理解是包含內河船員和海船船員的。

據此,我認為,在法律法規明確未作出規定前,內河船員的此類糾紛應當按照普通勞動糾紛的程序進行處理,應當由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會受理,對仲裁裁決不服的,再由不服一方向基層人民法院提起訴訟,理由如下:

一、內河船員與船舶經營管理公司建立的關系不是海商法意義上的船員勞務合同關系,《復函》對內河船員勞動糾紛的管轄并未作出明確界定。

1、《復函》認為,根據本院《關于海事法院受理案件范圍的若干規定》,船員勞務合同糾紛案件屬于海商合同糾紛案件的一種。《復函》是當然的將國內船員(包含內河船員和海船船員)與船舶經營管理公司之間的關系定義為“船員勞務合同”關系,個人認為,最高院的此規定有疏漏,內河船員和海船船員應區別對待,并不是所有船員均是“船員勞務合同關系”。

通過對“海商”定義的理解,海指海洋及與海相通的江、河、湖等水域,商指國內海上貿易及國際遠洋貿易,海商合同通常是涉及到與海洋有關的合同,而此類內河船員僅在我國內河船舶上工作,與海洋未發生任何聯系。所以,無論內河船員與船舶經營管理公司之間是何種合同關系,但肯定不屬于海商合同關系,而船員勞務合同又屬于海商合同的一種,所以內河船員與船舶經營管理公司建立的關系并非《復函》所稱的“船員勞務合同”關系。經我們分析認為,《復函》在標題中雖明確適用的范圍是國內船員,但按文意理解來說,其實質內容針對的是海船船員,而內河船員未包含在內。

2、《復函》認為,船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求,屬于第一順序的船舶優先權請求。此類案件是極具專業特點的海事案件,應當由海事法院審理。

《復函》對于“船舶優先權”的表述,是《海商法》第二十二條第一款對船舶優先權作出的規定。但《海商法》是為了調整海上運輸關系、船舶關系,維護當事人各方的合法權益,促進海上運輸和經濟貿易的發展而制定的。《海商法》的適用范圍在第二條、第三條中有明確規定。涉及海上運輸關系的第二條規定,本法所稱海上運輸,是指海上貨物運輸和海上旅客運輸,包括海江之間、江海之間的直達運輸。涉及船舶關系的第三條規定,本法所稱船舶,是指海船和其他海上移動式裝置,但是用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。根據以上兩條規定可以得出結論,與海洋不發生聯系的內河法律關系不屬于《海商法》的調整范圍,所以不論內河船員與船舶經營管理公司之間建立的是何種合同關系,此《復函》中的“船員勞務合同”不適用于內河船員,《復函》援引《海商法》的規定也不適用于內河船員,故《復函》對船員勞務合同糾紛管轄的規定僅適用于海船船員,《復函》對內河船員勞動糾紛的管轄法院并未作出明確規定。

二、內河船員勞動糾紛應適用勞動爭議仲裁前置程序,既方便勞動者行使訴權,又有利于保護勞動者合法權益。

1、內河船員與船舶經營管理公司之間通常建立的是勞動合同關系。

內河船員勞動力與船舶經營管理公司生產資料的相結合,產生法律意義上的勞動關系,具有顯著的從屬性和人身依附性,內河船員除享有通常勞動報酬、社會保險福利等待遇外,還需接受用人單位的安排,完成用人單位交給的任務,同時遵守用人單位的內部規章制度,體現了管理與被管理、支配與被支配的社會關系,二者之間符合勞動合同關系的特征。實務中,船舶經營管理公司有調配船員崗位、職務和服務船舶的管理權限,并有權處分違反用人單位規章制度的船員。甚至,對于很多船舶經營管理公司而言,他們自身已經認同這樣一種勞動關系,與內河船員之間簽訂了勞動合同。

2、以勞動爭議仲裁委員會前置程序管轄有利于保護勞動者的合法權益,提高了司法效率,利于糾紛的解決。

內河船員工作的船舶航線基本固定,以船舶經營管理公司營業執照中所載明的經營范圍為準。內河船員的工作地點和工作范圍基本確定,一次航程來回的工作時間也能夠預判,與普通的交通運輸行業具有相似性,按普通勞動爭議程序處理糾紛合情合理。相比較而言,海洋船舶遠洋航行,存在諸多不確定性,管理上明顯有別于內河船舶,所以海船船員的勞務合同關系才具有完全不同的特點,專業性較高,應當按海事案件訴訟程序處理。

正因為海事案件的特殊性,國家在設立海事法院在地域和級別上有別于其他法院的設立機制,全國總共設立了10個海事法院,除開武漢海事法院以外,其他設立海事法院的城市均為沿海城市。而海事法院管轄的流域范圍非常大,以武漢海事法院為例,管轄流域包含以長江干流和支流為主,上至四川宜賓市合江門,下至江蘇南通瀏河口與海相通的可航水域,從一定意義上講,涵蓋了整個長江水系。若內河船員這種類似普通勞動者的勞動爭議案件,由中級人民法院級別的海事法院直接管轄,有大材小用,浪費司法資源之嫌。從另一角度講,作為內河船員的勞動者,為了標的額并不高的勞動爭議糾紛要長途奔波,加大了成本支出,增加了勞動者的負擔,不利于糾紛的解決。

以前述未結案的移送案件為例,僅不同省市不同級別法院的移送管轄,就是一個漫長的過程,毫無疑問,降低了司法的效率,司法的公正也不能及時體現,社會效果與法律效果不相統一。

綜上所述,就勞動關系而言,內河船員與海船船員具有各自不同的特點,應區別對待,其適用的裁判處理程序和管轄法院也應當合理區分。內河船員勞動爭議糾紛不應當按照《復函》的規定由海事法院直接管轄,而應當由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會受理,對仲裁裁決不服的,再由不服一方向基層人民法院提起訴訟。

 

 

附:

最高人民法院關于國內船員勞務合同糾紛案件是否應勞動仲裁前置 的請示的復函

【頒布機構】 最高人民法院

【發 號】 [2002]民四他字第 16

【頒布時間】 2002-6-10

【實施時間】 2002-6-10

【效力屬性】 有效

湖北省高級人民法院:

你院[2002]鄂民四他字第 7 號請示報告收悉。經研究, 答復如下:

根據本院《關于海事法院受理案件范圍的若干規定》,船員勞務 合同糾紛案件屬于海商合同糾紛案件的一種。根據《中華人民共和國 海事訴訟特別程序法》的規定,此類案件應由海事法院受理。船員勞 務合同包括國內船員勞務合同糾紛,不同于一般的勞務合同糾紛。船 長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者 勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費 用的給付請求,屬于第一順序的船舶優先權請求。此類案件是極具專 業特點的海事案件,應當由海事法院審理。有關船員勞務合同糾紛的 案件,當事人向海事法院起訴的,不受本院(法釋[1998]24 )文規 定的必須經過仲裁程序的限制。海事法院應當受理。同意武漢海事法 院對此問題的意見。

此復 2002 6 10

 

 

 

醫患糾紛涉訴時的策略選擇

冉桂英

摘要:醫患法律關系是一種民事關系,醫患之間存在醫療服務合同,如果醫患之間產生訴爭,就會出現侵權責任與違約責任的競合,而醫療侵權相較于一般侵權又有其特殊性,故醫患糾紛涉訴時為維護涉案當事人的合法權益,策略選擇成為必要。

關鍵詞:醫患關系  醫療事故  醫療損害責任糾紛  醫療服務合同糾紛

醫患關系是指患者基于自己(或其親屬)的選擇與醫療機構形成的治療與被治療的關系。醫患法律關系則是指被民法、醫事法律及其他相關法律所調整的具有權利義務內容的一種社會關系,具體地說,是指醫療方受患方的委托或其他原因,在對患方實施診斷、治療等醫療行為的過程中,受現行相關法律所調整而形成的一種民事法律關系,是醫患雙方財產關系與民事法律形式相結合的產物,其作為民事法律關系的具體特征為:

一、醫患關系的主體雙方在法律地位上是平等的。在醫療過程中,一方提供醫療服務,一方接受醫療服務并支付相應費用,雙方可以對于某些醫療技術和醫療方案進行平等協商。在立法的靜態保護和發生糾紛后的司法動態保護過程中,雙方的法律地位都是平等的。但是由于醫療過程的技術復雜性和知識專業性,在給患者提供醫療服務的過程中,患者更多的處于一種被動接受的地位。患者在達到恢復健康目的的治療過程中,明顯存在著對醫務人員的依賴,使得雙方的權利和義務并不完全對應,但這不能作為否定醫患關系法律上平等性性的理由。因為法律關系主體地位的平等,并不是指具體權利和義務的均等,而是人格和法律地位的平等。

二、醫患雙方的意思表示自愿。民法的自愿原則是指民事主體在從事民事活動時,應當充分表達真實意志,根據自己的意愿設立、變更和終止民事法律關系。在醫療服務過程中,首先是患者根據自己的病情和各家醫院總體醫療水平、就醫環境等因素自愿的選擇醫院。進入醫院接受治療的過程中,患者在較大范圍上還可以選擇自己理想的醫生和醫療方案。侵權責任法更是規定,醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況,并取得其書面同意;不宜向患者說明的,應當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意。立法對于醫院的告知義務的規定充分保障了患者自由表達意愿的空間。醫院在提供醫療服務過程中,也可以自由的表達自己的意愿。醫院可以在患者的要求不符合病情、患者不能積極配合醫院治療等情形下決定解除與患者的醫療關系。當然,任何的自由都不是絕對的。 患者在行使自己的自由選擇權和同意權時不能違背法律的規定或者是損害社會公共利益;醫院也不能隨意拒絕或者推諉前來就醫的患者。

三、醫患關系遵循等價有償原則。 等價有償應是指權利與義務的對等性及其價值的相當性。醫院負有救治病人的義務與其享有的獲得報酬的權利是對應的,其價值應該是相當的;病人因被救治獲得的健康甚至生命與其付出的金錢雖然不可以劃等號,但從整個社會的角度講,醫院與病人之間的利益是平衡的,雙方權利義務是符合等價有償原則的。

醫患法律關系除了具備民事法律關系的通常特征之外,又有其特殊性:

醫療單位需要具有較高的技術,是技術性服務。而絕大多數患者對自身疾病的病因、病理、治療方案知之甚少或無知。 因此對于醫療服務合同的內容實際上是不確定的。同時,醫療機構履行的是一種過程義務而不是結果義務。醫療機構是否履行義務,不以患者是否得到痊愈為標準,而是看醫院在現有的醫療資源下是否對治療患者提供了應盡的義務。患方需要承擔即使花錢其病也不一定能治好甚至惡化的風險。

另外,在我國合同自治,國家行政權力只是處于消極的監督地位。但對于醫患關系之間形成的醫療服務合同關系,則要受到更多的國家行政管理制約,國家行政權力不再僅僅出于消極的監督地位,而是更多的扮演了一個行政管理人的角色,具體表現在:

1、對于合同的價格,是由國家統一管理劃定,醫患雙方不能就提供的醫療服務價格進行自由協商。

2、強制締約制。一般情況下,患者向醫院發出訂立合同的要約,醫院必須予以承諾,不得隨意對患者拒絕或推諉。將醫療合同主要設定為強制締約的合同,可以杜絕醫方拒絕、推諉病人或見死不救等現象,有利于保護患者和維護社會的公平正義。

3、關于醫院在緊急情況下處置權的規定。《侵權責任法》、《醫療機構管理條例》都有規定,因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施。

綜上,醫患法律關系是一種民事法律關系,醫患之間存在醫療服務合同。如果醫患之間產生訴爭,就難免出現侵權責任與違約責任的競合。而醫療侵權相對于一般民事侵權又有其特殊性,故醫患糾紛涉訴時為維護涉案當事人的合法權益,策略選擇成為必要。

首先,從侵權責任角度分析涉訴策略選擇。

醫療侵權從性質上而言屬于民事侵權行為的一種,具體包括醫療事故、醫療差錯和一般侵權行為。醫療差錯和一般侵權行為的內涵和外延均大于醫療事故,兩者是包容與被包容的關系。目前通行的做法有兩種。

第一種方法:經過醫療事故鑒定,確認為醫療事故后再處理。

根據《醫療事故處理條例》醫療事故是指在醫療活動中違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規,過失造成患者人身損害的事故。按照這種界定,凡是違法或是違章的醫療行為過失造成患者人身損害的事故,都屬于醫療事故。其賠償責任的構成要件為:1、主體必是醫療機構及其醫務人員。2、必有人身損害事實即必有損害后果。即指因醫方違反其注意義務的行為給患者造成人身損害后果。雖然醫療事故的后果往往不限于人身損害,如造成患者及其近親屬的財產權損害、精神損害、名譽權、隱私權的損害等等,但這些損害對是否構成醫療事故不產生影響,只有在確定賠償問題時才有意義。此處的人身損害應包括:死亡、健康的損害和身體的損害。3 、醫療機構及其醫務人員在醫療活動中必須有違規行為。違規行為指違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規的行為;也包括醫療衛生單位內部制定的具體操作規程。4、醫療機構違規行為與患者人身損害后果之間必須具有因果關系。5 、醫療機構存在主觀過錯。在醫療事故的主觀過錯表現為行為人在診療護理中有過失。醫療過失應做何理解?首先:醫療機構應在行為時承擔善良管理人的注意義務。注意義務從高到低分為善良管理人的注意、與處理自己事務為同一的注意、普通人的注意。醫療機構和醫護人員承擔的職責是為患者解除病痛治療疾病,責任重大,應當承擔善良管理人的注意義務。這是最高的注意義務,要求行為人在行為時極盡謹慎、勤勉之義務,極力避免損害發生。違反則構成過失。其次:確定其是否盡了善良管理人的義務。應當以醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范,特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范為依據來判斷。這些法律法規是醫療活動是否有過錯的基本依據。醫療行為造成患者損害,如果醫護人員和醫療機構沒有過錯,醫療機構就不承擔侵權賠償責任。綜上,倘若醫療事故只有上列5點要件完全具備,才能讓醫療機構承擔賠償責任。但實際操只需向衛生行政部門申請提出醫療事故鑒定,經鑒定構成醫療事故的,醫患雙方可以就損害賠償數額自行協商解決,也可以申請衛生行政部門居間調解解決。協商、調解不成,可直接向人民法院起訴。若依醫療事故鑒定結論來解決損害賠償問題,就一定會適用《醫療事故處理條例》,按該條例49505152 條的計算標準,實際得到的賠償是很低的。如果不構成醫療事故,根據《條例》第49條第二款規定:“不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔責任。”據此感覺獲賠無望,然而事情并未走入死胡同,據最高人民法院關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知第一條規定“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定”。事實上,不屬于醫療事故,醫療機構不承擔責任這一條款早已被司法界棄置不用了。患者的權益不僅包括生命權和健康權,而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益,而《醫療事故處理條例》只規范了構成醫療事故的這一類情況,對其他兩類侵權并未涉及。所以只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益,造成損害后果的,在具備主觀過錯和因果關系時,便可能構成醫療侵權。所以即使鑒定不構成醫療事故并不能否認有構成醫療差錯或一般侵權行為的可能性。

第二種方法:以一般侵權為由,訴醫方人身損害賠償。

一般侵權賠償責任的構成要件為:1、損害事實的存在;2、行為有違法性;3、違法行為與損害事實之間存在因果關系;4、行為人主觀上有過錯。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第(八)項規定:“因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”這一規定意味著受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害,就可以向法院起訴,不必證明醫院的醫療行為與損害結果有因果關系,同時也不必證明醫院一方的過錯。但應注意醫方只承擔部分舉證責任倒置,而患方與醫療機構之間是否存在醫患法律關系,患方是否存在損害事實,是否存在實際損失、損失多少等,舉證責任均在患方,舉證不利,患方將承擔敗訴后果。

綜上所述,如果作為院方的律師,應堅決的毫不猶豫的引導當事人做醫療事故鑒定,主動適用《醫療事故處理條例》或配合鑒定為適用《醫療事故處理條例》創造條件,如果構成醫療事故,則按該條例獲得較低的賠償額;如果不構成醫療事故,則可適用該條例免責。即使患方在此時按第二種方法以侵權起訴,但院方會以鑒定結論為證據證明其無過錯或不存在因果關系而免責,或以“緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施而造成不良后果、患者病情異常或患者體質特殊而發生醫療意外、在現在醫學科學技術條件下發生的無法預料或者不能防范的不良后果等原因造成不良后果”為由而主張免責。所以我認為,不論鑒定結果如何,都對院方有利。但是站在患方角度,則堅決采用第二種方式,那樣能獲得最大限度的合法賠償。而事實上,現在絕對多數患方都已經采用第二種方式在處理。

其次,從違約角度來看涉訴時的策略選擇。

醫療服務合同的成立與一般契約一樣,經過要約與承諾達成合意而成立,即患者提出診療的要約,醫院接受要約即承諾,醫療契約即告成立。一般以患者到醫院要求掛號,醫院接受其掛號要求為標志,以疾病之診斷治療為目的醫療服務合同自此成立。

其中醫院的義務為:遵守醫療部門規章、診療護理規范規定的診療義務,遵守醫療衛生管理法律和行政法規規定的義務,遵守國家法律關于保護民事主體合法權益不受侵害的法定義務。具體主要有:診療義務、制作保存病歷的義務、為取得患者有效承諾而進行說明的義務、轉診義務、療養指導的說明義務、保密義務等。患方的義務主要為按時支付醫療費用及診療協力義務等。

醫療服務合同目前對合同主體有爭議,但通說是醫療機構和患者本人。采用違約之訴的好處是立法規定為合同無過錯責任,另從合同相對性原則出發,對一些醫療費用等問題就某些個案采用違約之訴也有其好處。

通常情況下因醫患服務合同非書面合同,條款不明確,雙方權利義務界定不清,雖然法律上對合同是無過錯責任原則,但實際中雙方在違約之訴和侵權之訴競合時,絕大多數都毫不猶豫的選擇了侵權之訴。事實上,針對不同案件實際情況,運用法律選擇適合的策略會更有利于維護其合法、正當權益。

 

沒有還款日期的欠條如何計算訴訟時效

余成龍

買受人在交易時未支付價款,而后向出賣人出具沒有還款日期的欠條在日常生活中較為常見,買受人出具的欠條通常表現為:“茲有XX(債權人)XX(欠款性質)欠款XX元,XXX日。”這類欠條沒有約定還款日期,同時在欠條外存在因其他交易而形成的基礎關系,故而實踐中該類欠條的訴訟時效何時起算存在爭議。一種觀點認為,此類欠條的訴訟時效應該從買受人向出賣人出具欠條時起算,理由是“欠條”應理解為“應該還而未能還”,同時該欠條未注明還款日期,不存在還款日期的妥協,在買受人出具欠條時出賣方應當知道自己的權利受到了侵害,故而訴訟時效應該從欠款關系成立時即買受人出具欠條時起算;另一種觀點認為,訴訟時效應該從出賣人向買受人主張權利的時候起算,理由是出賣人只有在向買受人主張了權利后才能夠知道自己的權利是否受到侵害,因此,應該從出賣人向買受人主張權利時起算。筆者不完全贊同以上兩種觀點,筆者認為關于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠條的訴訟時效期間應從何時開始計算的問題應分情況討論:

一、賣方與買方約定了履行期限的情況

賣方與買方約定了履行期限,在履行期限屆滿后買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,訴訟時效應該從賣方收到買方出具的欠條時起算。

針對“賣方與買方約定了履行期限,在履行期限屆滿后買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,訴訟時效應該從何時起算”的問題。最高人民法院于1994326日,對山東省高院的請示,作出了“關于債務人在約定的期限屆滿后未履行債務而出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的批復”(法復[1994]3號)。該批復的主要內容是:“雙方當事人原約定,供方交貨后,需方立即付款。需方收貨后因無款可付,經供方同意寫了沒有還款日期的欠款條。根據民法通則第一百四十條的規定,對此應認定訴訟時效中斷。如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權利,訴訟時效期間則應從供方收到需方所寫的欠款條之日的第二天開始重新計算”。

最高人民法院法復[1994]3號批復基于訴訟時效中斷的原理認為此類訴訟時效的起算點應該從出賣人收到買受人欠條之日起算。該批復基于訴訟時效中斷的原理得出上述結論隱含了一個前提條件,那就是買方出具欠條的時間處于從履行期限屆滿之日起算的訴訟時效期間內。如果超過了這個期間,就不能適用訴訟時效中斷。

那么,賣方與買方約定了履行期限,買方在從履行期限屆滿之日起算的訴訟時效期間內不能支付相應款項,在超過此期間后出具了沒有還款日期的欠條,此種情況下賣方是否喪失了勝訴權,如果沒有,訴訟時效應該從何時起算成為新的問題。

筆者認為,此時賣方并沒有喪失勝訴權,此時的訴訟時效同樣應該自賣方收到買方出具的欠條時起算。根據《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協議是否應當受法律保護問題的批復》的精神,買方出具欠條的行為是對原債務的重新確認,出具欠條而形成的欠款關系應當受到法律保護。由于欠條未注明還款日期,故而應自欠款關系成立之日即賣方收到欠條之日起計算訴訟時效,但受到20年最長訴訟時效限制。

總之,賣方與買方約定了履行期限,在履行期限屆滿后買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,訴訟時效均應該從賣方收到買方出具的欠條時起算,但受到20年最長訴訟時效限制。

二、賣方與買方未約定履行期限的情況

賣方與買方未約定履行期限且履行期限難以確定的,買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,訴訟時效應該從賣方向買方主張權利時開始計算,但受到20年最長訴訟時效限制,此時不應適用法復[1994]3號批復。

賣方與買方未約定履行期限且履行期限難以確定的,買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,這種情況下,不能因為債務人單方出具欠條的行為而使得債權人的訴訟時效因中斷而從欠條出具時起算,因為此時債權人的訴訟時效尚未開始起算,不存在中斷的問題。“欠條”不應該理解為“應該付而未能付”,而是對原有債權債務的證明。這種情況的實質是未約定履行期限的合同的訴訟時效的問題。

最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》(法釋〔200811號)第六條規定:“未約定履行期限的合同,依照合同法第六十一條、第六十二條的規定,可以確定履行期限的,訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算;不能確定履行期限的,訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算,但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的,訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算”。《合同法》第六十一條規定,“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定”;第六十二條規定,“當事人就有關合同內容約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,適用下列規定:……(四)履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間

根據上述相關法律規定,無履行期限的合同的訴訟時效,在難以確定履行期限的情況下,訴訟時效應從權利人訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。故而賣方與買方未約定履行期限且履行期限難以確定的,買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,訴訟時效應該從賣方向買方主張權利時開始計算。

另外,最高人民法院2006310日針對廣東省高級人民法院就此類問題提出的請示,作出的《關于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的請示的答復》,其主要內容為:“你院粵高法民一請字〔20051號《關于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的請示》收悉。經研究,答復如下:根據你院報告所述情況,馮樹根向廣州市白云農業綜合服務有限公司(以下簡稱白云農業公司)購買農藥,雙方并未簽訂書面買賣合同,也無證據證明雙方對合同的履行期限進行約定,因此,該合同屬于未定履行期限的合同。根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第()項及《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第()項、第一百三十七條的規定,本案訴訟時效期間應從白云農業公司向馮樹根主張權利時起算。本案不符合法復〔19943號批復適用的條件,故同意你院審判委員會多數意見。”從《批復》中不難看到,最高人民法院同樣認為此情況的實質是無履行期限的合同的訴訟時效的問題,應適用《合同法》第六十二條第()項及《民法通則》第八十八條第二款第()項、第一百三十七條的規定,而不應適用法復〔19943號批復。

據此,賣方與買方未約定履行期限且履行期限難以確定的,買方不能及時支付款項而出具沒有還款日期的欠條,訴訟時效應該從賣方向買方主張權利時開始計算,但受到20年最長訴訟時效限制。

綜上,筆者認為:關于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠條訴訟時效期間應從何時開始計算的問題,應分情況而論。賣方與買方約定了履行期限的情況下,訴訟時效從賣方收到買方出具的欠條時起算;賣方與買方未約定履行期限的情況下,訴訟時效從賣方向買方主張權利時開始計算,二者均受到20年最長訴訟時效的限制。

 

 

 

 

案例探討

客觀事實證明許霆案是錯案

肖佑良

關鍵詞:許霆案  主觀歸罪  錯案

 

內容提要:許霆案疑難的原因在于案件事實表現形式特殊,不易理解。為此,筆者先用三個小標題闡述相關的知識,這些知識是正確理解許霆案全部案件事實的基礎和前提,重點是第四個標題:許霆案的全部案件事實及發生原因,最后是總結許霆案的教訓。

一、存款、取款是交易行為

客戶在銀行開戶存入第一筆錢起,雙方就簽訂了一份儲蓄合同,此后,每一次取款或存款,都是雙方的交易行為,都是變更原來的合同,簽訂新的合同,并且要即時兌現合同。例如,雙方取款交易成功,那么銀行會當場支付取款給客戶。

二、現代銀行業務是電腦控制的,電腦代表銀行成為交易主體

與傳統銀行觀念完全不同,現代銀行業務是由電腦控制的。現代化的銀行,是一個省設置一臺電腦主機作為核心,該銀行在全省設立的營業窗口(電腦)和自動柜員機,都是與這臺電腦主機聯接在一起,形成一個網絡。

銀行的電腦主機叫后臺,運行的程序是銀行綜合業務系統軟件,其中就有存款程序和取款程序等,集中體現銀行的意志。后臺的功能是通過運行程序辦理全部銀行業務。

營業窗口(電腦)和自動柜員機一樣,都叫前臺,前臺的功能都是為后臺辦理銀行業務采集信息和執行后臺的指令,所以前臺運行的程序與后臺不同。

銀行業務,無論是在自動柜員機上辦理,還是在營業窗口由柜員辦理,性質完全是一樣的。柜員與自動柜員機都是采集銀行業務信息輸入電腦,并通過網絡傳遞到后臺,實際辦理銀行業務的都是后臺。柜員與自動柜員機都是要在收到后臺發出的指令之后,才會收進客戶的存款和支出客戶的取款。銀行營業窗口的柜員完全受制于后臺,作用相當于沒有大腦的銀行出納員。

客戶到銀行存款、取款,代表銀行參與交易過程的是后臺和前臺的電腦組合。在交易過程中,電腦代表銀行,成為交易主體,負責處分銀行資金,控制了銀行資金的進與出,對此,有電子交易方面的法律、法規予以認可和規范。這是顛覆傳統銀行觀念的客觀事實。

三、自動柜員機上取款行為的三個步驟的意義

在柜員機上取款,實際分為三個步驟,一是插卡輸入密碼,輸入“金額字符串”(見附注1),發出取款請求(要約);二是銀行后臺收到柜員機傳來的信息后,核對密碼和賬戶余額,當取款請求小于賬戶余額時,運行取款程序,從余額中扣除此次取款數額,并向柜員機發出同意支付指令(承諾);三是柜員機收到后臺的同意支付指令后,執行支付并吐出現金,顯示“交易成功”(支付取款,履行合同)。

上述第一步客戶輸入“金額字符串”后,柜員機要將“金額字符串”轉換成整數型數據,并將該整數除以100計算商值,判斷商值是否為整數,若不是整數,就不符合取款要求,柜員機要求客戶重新輸入,若是整數,柜員機程序就將商值保存在電腦中,作為下一步支付取款時,進行數錢操作的次數(因為這樣設計的柜員機運行程序簡潔而不重復),因此,柜員機支付取款的數額取決于客戶輸入的“金額字符串”。

四、許霆案的全部案件事實及發生原因

實際上,廣州市商業銀行提供了許霆的《賬戶流水清單》及涉案柜員機自身的《完整流水記錄數據》和《涉案賬戶取款交易明細》,已經把全部案件事實都表達清楚了,問題是不容易正確理解。

客戶的《賬戶流水清單》是由后臺記錄的,是后臺運行取款、存款程序后形成的記錄,內容是客戶與銀行之間進行交易的詳細情況,與存折上打印的內容一致,體現了雙方的共同意思。

柜員機《完整流水記錄數據》是由自動柜員機記錄的,內容是柜員機的工作情況明細,其中包括為客戶提供查詢及支付取款等內容。

許霆的《賬戶流水清單》中171次取款交易記錄,與柜員機的《完整流水記錄數據》中171次支付取款記錄,是一一對應的關系。銀行從許霆賬戶中扣除了一次取款數額,就需要向許霆支付取款一次。

當許霆第一次輸入“1000”時,如果柜員機運行程序不存在瑕疵,請求取款數額1000報送到后臺,后臺辦理取款交易前,就會用1000與許霆的賬戶余額176.97進行比較,請求取款數額大于賬戶余額數字,不符合取款交易條件,后臺因余額不足停止運行取款程序,并向柜員機發出不同意支付指令,柜員機收到后臺的指令,不會啟動柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分,只在屏幕上顯示:“余額不足,交易失敗”。

許霆案中柜員機因程序升級,新版程序以國際通用的,帶千分符的金額字符串表示方式,取代原來使用的表示方式,即“1000”取代“1000”,因此,要求對柜員機運行程序中相關的指令都進行相應調整。可是,程序員遺漏了一條程序指令沒有調整而存有瑕疵,這條指令的功能是將許霆輸入的金額字符串轉換成整數并向后臺報送。沒有調整的后果是,程序將金額字符串轉換成整數時,遇到千分符而自動截斷,將四位數字篡改成一位整數向后臺報送,例如將“1000”轉換成整數1,將“2000”轉換成整數2

當許霆第一次輸入“1000”時, 由于程序存在瑕疵,柜員機向后臺報送許霆取款請求數額,就沒有按許霆實際輸入的金額字符串對應的整數1000報送,而是報送整數1,后臺收到報送的整數1后,這個取款請求數額1小于許霆賬戶的余額數176.97,符合取款交易條件,后臺自動運行取款程序,從賬戶余額中扣除1,并向自動柜員機發出同意支付指令。

自動柜員機收到后臺傳遞回來的同意支付指令后,這條指令啟動了柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分,但是柜員機具體付款數額的多少,并不是由這條同意支付指令決定,而是由客戶輸入的金額字符串決定的(前面已有闡述)。

柜員機作為被動的執行者,決策機制具有雙重屬性,一方面,在是否支付的問題上,是由后臺的同意支付指令決定的,體現了銀行的意志,另一方面,在確定支付的具體數額問題上,又是由客戶輸入的金額字符串決定的。如果在程序上沒有瑕疵,前后一致,柜員機執行支付指令是沒有問題的,但是,一旦出現前述的程序瑕疵,后臺取款交易數額與前臺支付取款數額就會出現不一致,由于后臺運行的取款程序,代表銀行的意志,前臺只是被動的執行者,自然要以后臺的記錄為準,后臺交易成功數額體現了雙方的共同意思。

許霆請求取款1000元,銀行同意取款1元,取款交易1元是雙方共同意思,屬于合法有效的交易,可是柜員機執行時,本來只應支付1元卻支付1000元,發生給付錯誤,多付了錢給許霆。類似的情形發生了171次,其中167次交易成功1元,4次交易成功2元。

綜上所述,許霆的《賬戶流水清單》與柜員機《完整流水記錄數據》證實了此案的全部案件事實:雙方取款交易171次,合法有效交易額為175元,自動柜員機執行銀行意志進行了171次支付,支付總額175000元,每次都發生給付錯誤,多余支付合計174825元。

許霆一案的全部案件事實浮出水面后,很容易得出結論,實際上,當許霆意外取得第一筆1000元錢后,很快就發現自己拿1元可交換銀行1000元的事實,接下來許霆的行為在主客觀上,都屬于進行惡意交易而獲得不當得利。那種認為許霆的行為構成盜竊的觀點,完全是主觀歸罪的結果。

五、許霆案的主要經驗教訓

1、有罪推定的思維根深蒂固,無罪推定的理念還很遙遠。無庸諱言,許霆案將成為主觀歸罪的經典標本。

2、固執地認為銀行是由人控制的,銀行資金的經手人只能是自然人。實際上,現代銀行業務是由電腦控制的,電腦代表銀行,成為交易主體,能夠處分銀行資金。機器知道,就代表銀行知道。現有刑法理論中與之相關內容,脫離實際,與客觀事實不符。

3、認為自動柜員機出故障,不能代表銀行的意志。本案中柜員機因故障發生給付錯誤時,在數額上不能代表銀行的真實意志,但是,在決定是否支付取款的關鍵問題上,仍然是代表銀行意志的,所以,總體上,故障情況下的取款行為,柜員機仍然代表銀行意志。認為故障柜員機不能代表銀行意志的觀點,也與客觀事實不符。

4、認為許霆在故障情況下的取款行為,是違背銀行意志的竊取行為。首先,與人腦神經錯亂不同,柜員機電腦永遠不會自行違背自己意志,因為柜員機電腦中不可能預先設置有違背自己意志的程序,其次,許霆輸入的幾個數字字符,這些字符不能成為控制柜員機的程序指令,不可能控制柜員機實施違背銀行意志的行為,因此,認為許霆的行為是違背銀行意志的竊取行為,純屬虛構,沒有任何事實依據。

總之,許霆案盜竊論,違背客觀事實,教訓極為深刻。

 

                                                 2011年4月1

 

附注1:在柜員機上輸入取款的數字,例如1000,電腦只能識別為4個數字字符組成的“金額字符串”,要讓這種金額字符串“1000”轉換成整數1000,則需要在程序中使用特定的命令才能實現。金額字符串“1000”,帶有千分符后,就是“1000”。

 

 

后記:

一、關于許霆案中的柜員機故障的情形,在柜員機程序員的幫助下,可以在任何一臺自動柜員機上人為地實現,重復演示的。如果許霆案中的那臺自動柜員機有存款功能的話,還可以進行逆向演示,也就是不演示取款,演示存款,演示存款的結果是當客戶存入1000元或2000元,那么實際存入客戶銀行賬號的只有1元或2元。假如許霆不是取款而是存入17.5萬元,每次都是存入1萬或5千,結果實際存入許霆銀行卡的錢只有175元,有174825元被自動柜員機收進鈔箱,成為銀行的現金溢余。如果當時許霆沒有查詢,而是基于對銀行的信任,存完錢就離開了,這樣許霆的錢,在完全不知道的情況下就少了174825元,銀行就多獲得相同數額的錢,你能說銀行是盜竊嗎?

二、因為自動柜員機與銀行營業窗口的柜員(工作人員)在性質上是完全相同的,在自動柜員機上發生的情形,也可能發生在柜員身上,假如因為某種原因,客戶取款10000元,后臺實際只扣賬1000元,柜員按10000元對客戶進行支付,這種情況與許霆案的情形完全相似,發生的可能性都是一樣的小。假如當客戶發現這個秘密后,當天在不同時間里,自己和家人取款多次,每次都是取款10000元,實際只扣賬1000元,柜員實際支付10000元,每次都多得9000元,盜竊論者,還能說這種情況是盜竊嗎?

三、關于電腦代表銀行成為交易主體。我們通常觀念認為,營業窗口的柜員是主體,他桌上的電腦是為客戶辦理存款、取款業務的工具,柜員利用桌上的電腦直接就能給客戶辦理好銀行存款、取款業務。必須承認,過去銀行曾經是這樣處理銀行業務的。

現代銀行已經完全不同了,但是隨著網絡的建立,現代銀行都將存款、取款等銀行業務交給電腦全權處理,已經沒有任何一家銀行是由人工直接辦理存款、取款業務的。

現代銀行都是前臺與后臺的組合。前臺與后臺是相對獨立的,后臺運行的是銀行綜合業務系統軟件,體現銀行的意志,是決策者,是大腦,后臺通常是無人值守,獨立運行;前臺有兩項功能,一是辦理銀行業務的信息采集者,只能向后臺發出請求,不能發出指令,不能控制后臺;二是前臺發出的請求被后臺接受后,完全被動地執行后臺返回的指令。

大家可以看出,營業窗口的柜員只是一只人手,自動柜員機是一只機械手。窗口柜員已經變成了工具,與傳統觀念中工作人員是主體,電腦是工具完全不同。只是因為自動柜員機運營成本較高,所以銀行還是以柜員為主,假如雇傭一個人的成本比一臺自動柜員機的成本要高的話,我們就會發現,銀行中都是自動柜員機了。無人銀行在國外就已經出現,這個時候大家就不得不承認電腦代表銀行,不得不承認電腦是交易主體,可以處分銀行資金。

四、許霆案中銀行方面隱瞞了部分案件事實:許霆第三次到自動柜員機上取款100次,每次都成功,當許霆取款到第171次時,成功取款2000元,然后許霆的取款行為就到此打住了。此時許霆的賬戶余額只有1.97元,已經到了極限,因為銀行賬戶余額必須大于1元,小于1元的余額銀行電腦不接受的,所以許霆第171次取款行為成功后,許霆就是再取也不可能取出錢的。

問題是,第三次許霆共取款成功100次,前96次每次取款1000元,后四次成功取款2000元,其中沒有查詢過余額的記錄(在案證據是這樣的),本人認為,許霆應該是取不出錢之后,才罷手的,也就是說許霆在第171次成功取款之后,應該還有至少一次取款交易不成功的記錄。可是銀行方面提供的自動柜員機流水記錄上,并沒有取款不成功的記錄。許霆的賬戶流水記錄上體現不出來,但自動柜員機的記錄是一定存在記錄的。這里我認為銀行是刻意隱瞞后面不成功的取款交易行為,原因就是想掩蓋這樣一個事實:即使許霆想違背銀行意志取得銀行的錢,如果沒有交易行為的話,許霆是取不到銀行錢的。

交易行為是否存在,取決于許霆的賬戶流水記錄,這個記錄是由代表銀行的電腦主機記錄的。這個記錄有171次,說明許霆的錢都是通過交易得來的,沒有交易,許霆就休想取出款來。這個記錄是書證,是客觀證據,足以推翻許霆的行為是盜竊的定性。

 

注:前述論文在網上發表時,關于后記中的第四點內容,當時還只是推測,現已經在許霆案的重審判決書中找到郭安山的供述證明,許霆的確有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功,取不出款后才罷手回去的。

 

作者單位:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院     

 

 

附:肖佑良致陳繼才律師的信及陳繼才律師原文

陳律師:你好!
          
我是湖南省城步苗族自治縣人民檢察院的肖佑良,電郵一篇論文給你,供你和同事們參考與交流。如有疑問,請回復。
                                                        
肖佑良

2011630

 

陳繼才:對許霆盜竊案的探討

來源: 三峽傳媒網

案由:200642110點一個名叫許霆的年輕人在廣州街頭發現了一臺神奇的ATM機,它的神奇之處就在,當許霆取出1000元后,發現銀行卡賬戶里卻只扣了1元。在狂喜之下,許霆連續取款5.4萬元。當晚他又將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即用同樣手段反復取款多次,許霆共取款171筆,合計17.5萬元;郭安山則取款1.8萬元。事后,二人各自攜贓款潛逃,而時隔一年之后當逃亡一年的許霆在陜西寶雞被警察抓獲的時候,卻萬萬沒有想到,他即將為這次ATM取款付出一生的代價(一審法院判處其無期徒刑)。

    我也認為有些過重。雖然許霆具有非法占有數額巨大的公私財物的主觀故意,客觀上也實施了非法占有數額特別巨大的公私財物的行為,但其主觀故意的引起卻源于取款機的故障,而非蓄意或預謀。認定他的盜竊數額為特別巨大,是基于連續犯形成的,但他不是慣犯。也就是說,相比于后者來說,他的主觀惡意要小一些。我們還可以想一想,這樣的事情如果發生在我們自己身上,我們會怎樣?也許我們也會取它個幾筆出來,只是不會取那么多而已。但這在性質上卻沒有什麼不同,都將認定為盜竊,而我們本來是不會犯盜竊罪的。如果我作為許霆的辯護律師,我將提出以上的觀點,從法不責眾的角度上,為許霆作罪輕的辯護。

    許霆之所以獲重刑,是因為他的累計數額達到特別巨大,從刑法關于盜竊罪的處罰而言,它似乎是依據法律而判處的,做到了“有法必依”,但實際在定罪與量刑上都存在過于機械的問題。我個人認為,以“盜竊金融機構”而定罪值得商榷,在金融機構實施盜竊并不等于就是盜竊金融機構。盜竊金融機構也要有盜竊金融機構的主觀故意。在量刑時,也沒有考慮到犯罪的動機與過錯程度,沒有考慮主觀惡意的大小。而這些主觀方面的因素,都是定罪與量刑應該考慮的。數額不是決定一切的因素。如果數額沒有達到較大的標準,但情節特別惡劣,也應該認定構成犯罪;如果數額達到特別巨大但有可以從輕或減輕的因素,當然也要考慮從輕或者減輕處罰。這才合符實事求是的原則。

    如果法院想以對許霆課以重刑以達到懲前毖后或者“殺雞儆猴”的目的,使得后來的人在遇到這種情況時不會見財起意,我們認為,姑且不論其效果如何,至少這對許霆是極不公平的。銀行或金融機構自身出的問題,憑什么要由許霆來做這個殉道者?如果銀行的取款機壞了,鈔票散落一地,是不是也要將去撿了鈔票的張霆李霆們課以重刑以避免再遇到這種情況時大家不會去撿?

  鏈接:http://www.sxcm.net/law/2008-04/03/content_200768.htm  

 

 

 

法律人語

 

穩壓器:律師的責任及其擔當

 

  律師,法制建設的重要參與者,也是化解社會矛盾、維護社會和諧的一支重要力量;同時,律師的職責是為一方當事人辯護,那么,律師的職責與化解社會矛盾之間是否會存在沖突?

  20101219,全國律協憲法與人權專業委員會、行政法專業委員會2010年年會在京召開,全國各地律師到場參會,并就律師參與化解社會矛盾的理論與實踐展開了熱烈的討論。

  律師的社會責任

  什么是律師的社會責任?這是一個現實但急迫的問題。對此,國際律師聯盟副主席、全國律協會原會長高宗澤開門見山地指出,律師的社會責任在于維護老百姓權益、維護國家利益、維護社會穩定。

  他解釋說,我們講依法行政,這個主要指憲法;憲法確定了我國的國體、政體和所有制,因此從根本來說就是為老百姓服務的。而我國所有的法律和政策又都是圍繞著憲法來制定的,律師是依照憲法和法律辦事的,從這個意義上來說,律師的社會責任就在于維護老百姓的權益,進而維護國家的利益、維護社會的穩定。

  北京市才良律師事務所律師王才亮很贊同這種說法,并進一步指出,律師,是社會主義的法律工作者,是介于體制內外的力量,應當參加到穩定和諧、化解矛盾的隊伍當中。特別是律師能夠把握自己所承辦案件的當事人的心理動態,并積極引導他們依法、冷靜地尋求維權方式,從而以個案化解具體的、微觀的社會矛盾。

  “律師的所有工作,無論是給當事人提供法律咨詢還是參與庭外和訴訟中調解,乃至最后通過法庭做出判決,只要是依法進行的,都是化解社會矛盾的方式,也是律師履行社會責任的方式,北京市時代九和律師事務所律師謝惠定對記者說。胡蘿卜加大棒的做法是應當被拋棄的,律師只能依靠法律,他強調。

  與此不同,江西省人大代表、江西省劉錫秋律師事務所主任劉錫秋將律師履行社會責任的方式概括為兩種:參與立法和參與監督。

  他指出,律師參與立法包括直接參與和間接參與,前者主要指作為人大代表列席立法會和接受委托立法;后者的形式就比較多了,比如,某地區為全部人大代表和人大常委會委員都配備了律師,免費為他們提供法律咨詢。這個做法非常好,劉錫秋說,因為很多人大代表并不具備法學背景,而人大活動卻是法律活動;與此同時,律師天生懂法,卻沒有太多的參與機會,把二者結合起來就能更好地為立法服務

  而對于律師參與監督的形式,他概括了三種:一是通過自己代理訴訟和非訟案件監督政府,即業務監督;二是作為人大代表、政協委員參與政治;三是公民參與。顯然,代理訴訟只是律師參與監督的形式之一,劉錫秋說。

  然而,正如高宗澤所說,律師是一個沒有權力,僅憑借著自己的知識和勞動維護社會穩定、維護法律正確實施的群體,用這種身份在實踐中化解矛盾是很難的一件事。

  “政治上不被信任,刑辯上辯護無用,行訴上與公權對立是目前律師執業的三個主要困境,全國律協憲法與人權專業委員會副主任陳有西對記者說。

  王才亮更是從自己多年承辦案件的情況出發,將律師在執業過程中遇到的困難具體化為五點:第一,有的地方政府害怕和排斥律師,尤其是北京的律師介入;有的地方政府和司法機關只是希望律師做當事人的工作,讓他們撤訴或者不要上訪,卻不拿出糾正錯誤的實際行動,從而使矛盾長期得不到化解甚至激化;第二,律師化解社會矛盾的有力武器是法律,但我國的立法狀況并不十分令人滿意;第三,律師化解矛盾,法院的配合十分重要,但一些法院在審理案件的過程中卻失去了公正司法的動力,導致矛盾不能得到有效解決;第四,行政復議本來是行政機關自我糾錯、化解社會矛盾的重要途徑,然而利益關系加上設計不合理的制度,使這一規定失去了立法的本意;第五,一些人民警察不能公正地履行職務,致使侵犯人民利益的行為無法得到有效遏制。

  “很多人都把困境的原因歸結為中國公權力的強勢,我也認同這種觀點。但中國法治思維的不健全也是一個很重要的原因,陳有西補充說,人們普遍持有這樣一種觀念:律師為殺人犯辯護,實際上和殺人犯差不多。他們從法律和倫理上認為律師就是為壞蛋講話的,沒有無罪推定的觀念。

  這些因素合力造成律師在實踐中并無法完全承擔化解矛盾的社會責任,因此如何擺脫這些執業困境就成為與會律師爭議的焦點。

  王才亮認為,雖然說化解矛盾是律師的使命,但這一使命并不是律師一支隊伍就能承受的,還需要各方的合力,尤其要通過制度層面的改革,努力減少矛盾產生的溫床。就律師隊伍自身來說,也應當建立一個鼓勵律師參與化解社會矛盾和對律師參與社會矛盾中的風險進行防范和保護的機制。

  中國政法大學法學院副院長何兵教授從律師和法官博弈的角度出發指出,律師應當如法官那樣緊密地聯系在一起,律協也應當在這方面發揮應有的作用,將律師的執業風險降到最低。

  對此,陳有西有一番獨到的理解,他認為,律師是天生的公權力批評監督者,天生的民權守護者和代言人,因此在執業的過程中遇到這些困境是不可避免的,但我還是希望人們把律師理解為國家穩定的重要力量,而不是異己;改變擔心律師的觀念和打壓律師的做法,他說,也希望律師能發揮主觀能動性,全方位幫助國家司法改革,克服急躁情緒、抱怨心態、功利目標,冷靜理性地為國建言、為民擔憂,通過個案促進國家民主和法治建設。

  責任如何擔當

  律師的社會責任之一是維護社會的穩定,而導致社會不穩定的重要因素之一便是群體性事件。群體性事件即比較典型的集體行動,北京大學法學院副院長王錫鋅對記者說,并隨著社會的發展而具有新的變化

  王錫鋅把這些新的變化概括為如下五個方面:一是內部矛盾外部化;二是經濟矛盾政治化;三是集體行動的組織化程度越來越高;四是網上網下互動,虛擬世界和真實物理空間有一種相互放大、相互推動的作用;五是直接利害相關者參與的集體行動和群體事件越來越多。

  “第五個變化是我最為擔心的,因為它直接表明官民的隔閡已經越來越明顯,他說,但我們的政府在治理這樣的集體行動的時候還停留在滅火器的思想上,出了事情才想到趕快滅火。有的時候律師也被拉進來當消防員,但目的卻不一定是幫那些集體行動者落實權利,而是讓律師以和諧、穩定類的政治化思維和行動模式協助政府。這種思想不僅帶來了巨額的財政支出,還沒有使實際情況有所好轉,反而陷入了越維越不穩的怪圈。王錫鋅表現出一絲的擔憂。

  山東晨浩律師事務所陳光武律師同意這種觀點,他舉出了兩組數字給記者加以說明。

  第一組數字:今年內保預算5140億元,公共安全財政出在去年的基礎上增加了16%,今年將再增8.9%;中國行政開支與國民經濟的比例相當于發達國家的5倍至20倍。行政開支中有很大一部分是維穩的經費,2003年是37%2007年是39%,而今年達到了52%以上。

  另一組數字:中國財政用于民生的比例,以衛生方面的財政支出為例,該項投入僅占世界發達國家和地區的2%,印度是中國的2倍至3倍,美國是中國的5倍以上,從目前統計的數據來看,中國用于民生的支出在世界上處于倒數之一。

  “如果說今天這樣一種社會矛盾是因為各種利益紛爭造成的,那么化解矛盾最有效的方式應當在源頭上——改革制度。王錫鋅對記者說,在這個過程中,律師應當以民權(即知情、表達、參與、監督和選舉)為支點充分發揮自己的作用

  但劉錫秋卻不同意在中國目前的狀況下搞人權,搞民主政治改革,他認為,今天的中國應當把經濟取向放在第一位,只有中國的GDP做到世界第一,中國人均GDP在世界處于中游以上搞人權和民主法治才不會亂。他舉例說,臺灣地區陳水扁搞民主,搞臺獨,8年耽誤了臺灣經濟發展。共產黨不應當再犯這樣的錯誤。

 

 

本文來自《人民法院報》20101227

 

 

公訴人與律師興衰榮辱與共

方工

    公訴人與辯護律師,在辦案中堅持各自罪或非罪截然相反的對立意見,在法庭上唇槍舌劍激烈辯論,是他們不可避免的交往形式。這種情況下,公訴人如何看待律師辯護,如何協調與律師的關系,如何保障律師權利,是很重要的現實問題,如果缺乏正確的認識和措施,會妨害社會主義法治建設。

    我國的檢察與律師制度,在不堪回首的上個世紀人治年代,先后遭受了不公正的對待,經歷了被取消的災難,又都是在結束動亂撥亂反正改革開放后,才得以恢復重生并健康發展。此后,在刑事訴訟活動中,公訴人指控犯罪,不僅著眼公共利益,也在保障當事人的權利,律師為委托人辯護,在爭取個人權益同時,也維護了社會的法律秩序。已過去的歷史和正發展的現實表明,我國檢察機關的公訴人與律師同屬國家的法律職業共同體,在訴訟制度設置的分工基礎上,各司其職各負其責形成互相支持、配合,互相制約、監督,任務角度不同而價值目標一致,滿足著社會公眾享受法律服務的需要。所以公訴人與律師同為中國特色社會主義事業的建設者和捍衛者,同時履行著維護法律尊嚴保護人民利益的義務,同是為國家工作大局服務的戰友,興衰榮辱共同取決于國家法治建設的水平。

    國家公權必須服務于公民權利,決不比公民權利高級和尊貴,那么,行使國家控訴權力的公訴人,面對維護當事人權利的辯護律師,就不可有特權思想霸道作風和隨意逾越權力邊際的行為,必須以平等待人之心落實秉公執法原則。律師參與訴訟,正可約束司法權的張揚和濫用,具有使所有公民合法權利免受侵害的意義。公訴人應該懂得,律師職業與國家、社會和公眾利益密不可分,正如著名法學家江平教授所言:“律師興則國家興”,“律師制度的成敗關乎國家的興亡”,所以律師執業狀況是國家法治文明程度的一個標尺。律師有地位,才可能是人人地位平等的社會,律師有尊嚴,才說明人民群眾在有尊嚴地生活。

    事實不可否認,與國家和社會的發展同步,適應人民群眾對法治建設的新期待、新要求,公訴人履職能力及執法質量也在不斷提高,對此,辯護律師功不可沒。因為辯護律師的積極作為,不僅直接維護案件當事人權益,并且使公訴人時刻感到壓力的存在,激勵他們提高執法能力,確保案件質量,以避免出現錯誤指控。公訴人尊重辯護律師,虛心向他們學習,主動聽取辯護律師意見,接受辯護制度的制約和辯護律師的監督,是提高職業素養、執法能力和保障案件質量的有效途徑。

    毋庸諱言,與一些法治先進國家和地區,司法者與律師有共同價值目標和行為準則,溝通合作關系密切,職業彼此轉換渠道暢通的狀況相比,當前我們還有明顯不足,尤其關于律師執業的法律還不夠完善,現有法律的落實也不夠理想。一些律師與公訴人互有不滿也是事實。例如,對有些公訴人存有偏見或為律師執業提供的條件不足,律師會感覺氣惱,對有些律師取證不規范或動輒做無罪辯護公訴人也會心生反感等等。然而這些矛盾和沖突并非不可緩解的死結,更不是相互關系的主流,完全可以通過轉變觀念、改進工作、完善制度和理性溝通加以改善。公訴人也時常因遭遇工作困難或被公眾誤解而內心苦惱,所以應能設身處地換位思考,理解律師屢為執業難題而產生的精神焦慮。

    各行各業都不可能整齊劃一纖塵不染,都會有是非善惡顛倒,價值觀念扭曲,罔顧職業道德的成員,律師隊伍中當然也有違背職業要求,甚至以身試法者。對律師違法違規的不良行為不能放任,應該依紀依法追究責任,對律師隊伍也要加強教育。但是,不能因某些不良律師的存在,就以偏概全全盤否定律師隊伍,更不能由此形成偏見,向律師投以歧視的目光。類似片面性和簡單化的認識,不是以堅持客觀公正原則為職業特征的公訴人應有的理性思維。

    公訴人與律師之間難免朋友私誼,要求他們舍棄私交沒有現實可能,但是必須強調,雙方不可公私混淆,違反原則和法律暗地合作,以謀取私利。公訴人不能因律師斡旋,而濫用檢察權力辦金錢案人情案,律師也不能出賣職業良知收買公訴人手中權力,而換取不當利益。公訴人與律師嚴格自律恪守職業道德,防止利益沖突,保持履職的安全距離,避免公眾對執法、執業公正性的合理懷疑,維護各自守法、正義、誠信的形象,不僅正當而且至為必要。

    隨著法治文明程度不斷提高,法律人素養和能力與時進步是大勢所趨,不可逆轉,社會公眾的要求和期待必定會實現。對此,公訴人和律師既要充滿信心,又要務實奮斗。

    (北京市檢察院副檢察長)

 

引文來源  公訴人與律師興衰榮辱與共_檢察日報社多媒體數字報刊平臺 

http://newspaper.jcrb.com/html/2011-05/05/content_70149.htm       

 

 

 

隨筆

 

      

鄭文燮

人生就是到處結緣啊!蘇軾《和子由澠池懷舊》詩云∶“人生到處知何似,應是飛鴻踏雪泥。泥上偶然留指爪,鴻飛那復計東西。老僧已死成新塔,壞壁無由見舊題。往日崎嶇還知否,路長人困蹇驢嘶。”寫作此文時,首先打動我的靈感的就是這首禪詩。暮年滄桑寒。孤寂的我與流徙中的東坡先生的心境何其相似乃爾!

我與雙桂堂的結緣是在三十五年前,那時候寺廟的住持妙談和尚住在廟外圍墻邊一處建在丘陵上的三間平房內,生計倚靠無師自通的中醫醫術維持著,一個十來歲的小兒〔據稱其侄子〕照料著他的生活。寺廟被部隊占據,佛像用竹蓆圍護著。妙談給我們觀看了他收藏在小屋里的雙桂堂的文物字畫貝葉經、緬甸玉佛等,印象深刻的是雙桂堂開山祖師破山的字、第十代方丈竹禪的畫、近代軍閥直系吳佩孚的字和畫的墨竹。破山是明末清初改朝換代之際學者型的佛門高僧、穿袈裟的革命家。他的傳奇是走出佛門,周旋應酬于官府軍營,開齋吃肉,破戒止殺。在那個嗜殺成性,室室皆空,“殺人如草不聞聲”的動亂年代,破山的修為無疑是實踐了釋迦牟尼佛的大道法、大智慧。啟功先生高度評價了破山的詩作書風,“憨山清后破山明,五百年來見幾曾?筆法晉唐元莫二,自古文董不如僧。”連明代書法大家文征明、董其昌都不如破山和尚的字寫得好啊!竹禪是一個怪異的和尚,他畫的竹子故意有別于文人畫的清逸雅淡,往世俗里走,像老百姓家家使用的“雞毛撣子”。他在上海賣畫自擬的廣告詞寫的是“四川來了個怪和尚,不傳法,賣怪畫。”竹禪的一生可謂驚世駭俗,打破佛教清規戒律。他視宗教為藝術,吟詩畫畫彈琴唱歌,戀愛紅粉佳人、大家閨秀,被逐出寺院,流亡鄂西期間,又犯“花案”下獄,作古琴曲《憶故人》吟詠,寄托情思,活脫脫一副風流才子情狀。吳佩孚的字畫上世紀二十年代作于雙桂堂。孫中山的國民革命軍的北伐打敗了直系軍閥吳佩孚,流落的吳佩孚逃亡到他的舊部楊森的防區四川萬縣,楊森先安排他住在奉節縣白帝城寺廟里,然后用“小火輪”將他接到萬縣。首鼠兩端的楊森此時正欲“易幟”共和,投靠國民革命軍,但他又不忍加害于他的老上司吳佩孚,于是禮送出境。楊森將吳佩孚先送到梁平,然后由梁平縣送往大竹縣,這些地域都是他的駐防區。吳佩孚住在梁平縣雙桂堂寺廟里韜光養晦,他書寫的字幅是唐代王維詩“桃紅復含宿雨,柳綠更帶朝煙。花落家僮未掃,鶯啼山客猶眠。”敗亡的吳佩孚此時心境浮泛出唐人王維詩,真是意猶未盡、意味深長啊!他還有東山再起的政治野心么?吳佩孚的書風與出世隱退、參禪入道的王維詩意大相逕庭,筆勢雄強張揚,有一種殺伐之氣象、霸悍之氣象,他畫的墨竹也是一味霸悍的凜凜梟梟氣象。吳佩孚〔18741939〕秀才出身,作為直系軍閥首領,1919年五四運動期間,他支持學生愛國行動,通電反對在“巴黎和約”上簽字。日本在中國東北建立“偽滿州國”,他通電聲討“滿州國執政”溥儀。日本鼓吹“華北自治運動”,吳佩孚說∶“自治者,自亂也!”日軍占領北平,欲要吳佩孚出任“北平維持會會長”,他拒不“出山”。他對家人說∶“我不能反對別人威脅拉攏我,但我絕不會受威脅拉攏,過去如此,現在如此,將來也是如此。”日人土肥原親自游說,要吳佩孚“出山”。吳佩孚說∶“現在根本談不上‘出山’,如要‘出山’,請貴國人等一概退出中國,包括中國東北在內,可以否?1939330,在日軍預先策劃好的“記者招待會上”,吳佩孚置日人準備好的講稿于不顧,侃侃而談∶“惟‘平’乃能‘和’,‘和’必基于‘平’。本人認為,中日和平,惟有三個先決條件∶一、日本無條件從華北撤兵。二、中華民國應保持領土和主權之完整。三、日本應以重慶〔國民政府〕為全面議和交涉對手。”說畢,吳佩孚將日人講稿擲于地下,踐踏之,揚長而去。1939124,吳佩孚患牙疾,日本軍方派日醫謀害至死,時年僅65歲。

破山和尚墓塔置于雙桂堂文殊殿后,處在寺廟中軸線上的中心位置。墓塔額頂有意味深長的“偶留”兩字,塔身有“曹溪正脈xx代”字樣,墓塔后牌坊有兵部尚書李國英“燈傳無盡”橫聯,兩旁書寫破山詩作“箇事從來在者里,非空非內亦非外。若人向此開雙眼,任是刀山渾不礙。”三百余年的風雨漫漶,辨識這些詩句經有些困難。如同“不立文字,明心見性”的禪宗,破山留下了悲天憫人的精神氣韻,留下了“法無定法”的大思維、大境界,也留下一些歷史的密碼。圓寂的破山沒有按照佛門規矩坐化或火化,遺囑穿俗世衣冠、棺木入土安葬。這或許是他將自己的一切傳法作為并不虛妄西方極樂世界回報的一種佐證吧。雙桂堂山門外那幅由破山撰著的對聯“二株嫩桂久昌昌正快時人鼻孔,數畝荒田暫住住稍安學者心腸”亦可見出學者士人的洞見和達觀。

三百年來,由破山承傳的文化脈胳有一種離經叛道的叛逆基因,對于文學藝術,這是一種向上的、升騰的、攻伐的、變化的、革命的、前進的大氣象、大格調。這種基因由清末竹禪〔18241900〕、方炳南的詩文書畫可以發見,由早年的文化先賢張孔修、張璞山、王蘭谷、孫爾康先生身上可以發見,由上世紀初葉出生成長的鄉賢達士蕭國權、李芳燦、李芳序、陳克農、鄧祖裕、李鼎、施行密、唐仲朋、蔣文生、田光國、徐典隆先生身體力行中可以發見,由畢業于北京中大學、曾任黃埔軍官學校國文教官的傅香泉先生身上可以發見,由生于40年代的藍俊武先生、詹孝善先生,當代熊少華、陳果立、吳本新、孫俊峰、楊毅、王玥、劉朝暉、郭東斌的詩文書畫可以發見,由在蓼葉河上蕩漾文學之舟的謝光才、唐仁平、謝世紀〔南方狼〕的鄉土歌謠可以發見。梁平文風興盛、才人輩出,是一代一代影響、傳承下來的。這些文化先賢自己或許並不畫畫寫字,但以他們的道德、人格、學養影響后輩,以他們的精神力量傳承香火,維系文脈。他們自身經歷坎坷,命運多舛,社會虧欠了他們,仍然無怨無悔,服務社會,奉獻學生。在梁平縣政協書畫院里,我見到了他們的作品,70周歲的詹孝善先生年長外,60年代出生的熊少華等以及80年代出生的孫俊峰、謝世紀等這一個文化群體有好些才人,這是一個風正茂的階梯狀向外輻射的文化群落,這些人中有的已經在異地工作發展,但他們都關注著桑梓的文化事業,為家鄉的發展竭盡綿薄。建立梁平縣政協書畫院主其事的文史委主任陳果立先生調動自家胞弟陳果忠用私家車接送我到梁平參加竹禪圓寂110周年文化活動,在車上,陳果忠先生如數家珍地評說梁平縣文化賢達的舊雨新知,他的很有見地的談論使我如坐春風,頗不寂寞。陳果立先生邀請了天津的古琴文化學者嚴曉星,秋風蕭瑟,秋雨纏綿,看著衣衫單薄來到梁平的嚴先生,陳果立倍加憐惜,深夜叩開商鋪門扉,費用九百余元,買了御寒的一套外衣送給先生。陳果立身上體現著梁平文化基因里重情重義的大思維、大境界、大氣象。這種雪中送炭的情誼,我想嚴曉星先生在修訂他的著作《近世古琴逸話》〔中華書局2010年版〕時應該作為一篇新的佳話吧。

雙桂堂的文化基因具有一種“天下事了猶未了何妨以不了了之,世外人法無定法然后知非法法也”的中國禪宗的哲理悖論,這在它誕生的胚胎里就己經潛在了,如同一個新生嬰兒的笫一聲啼哭,是從母親子宮的血污里掙扎出來睜眼看世界的歡叫。中國的改朝換代的政治變革總是伴隨著暴力與殺戳,總是沾滿著骯臟與血污。破山和尚的功德不是面對青燈古佛的漸修頓悟,不是面向蕓蕓眾生的傳法弘道,而是走出佛門,走向戰火烽煙、殺伐不斷的戰場,周旋于維持清朝統治者的官軍、反抗清朝統治者的“夔東十三家”的民軍。要一個殺機正熾的軍人“放下屠刀,立地成佛”,如同要一個贏紅了眼的賭棍離開賭場,要一個嘗到了既得利益甜頭好處的政客離開政壇一樣,即使有“我不下地獄誰下地獄”的果敢和決絕,面對燎原大火、如荒洪水恐怕也已無濟于事。在封建專制社會的大環境,要鑄劍為犁、化干戈為玉帛,只能是一種烏托邦的幻想。印度甘地“非暴力的不抵抗主義的政治革命”是在英國殖民統治的法制大環境里才得以成功。中國幾千年的政治史從未有過這樣的先例。破山棲身佛門、企圖用和平的、教化的手段,實現反清復明的政治理想,在他身前身后都未曾出現。

我在論述雙桂堂的文化基因里,特別地用了一個“叛逆”〔“叛逆”者,獨立人格,自由精神也!〕的字眼,是因為我嗅到了芬芳桂花被踐踏的污濁,看見了美人遲暮后的蒼涼,如同《紅樓夢》里空空道人送與賈瑞〔假瑞〕治療相思病的“風月寶鑒”,看待中國的政治文化,是必須從逆光反照里去悟道的。

“色不異空,空不異色;色即是空,空即是色。”佛教“色空觀”看待美女佳人總如鏡花水月的無心、無執,空無、虛幻。雙桂堂或許是離經叛道的大法門,有些另類。破山以芬芳馥郁的桂花樹命名立寺,山門外的那幅聯語“二株嫩桂久昌昌正快時人鼻孔,數畝荒田暫住住稍安學者心腸”已經將學者文士不同凡俗的叛逆心境昭然若揭。三十五年前的深秋,我在雙桂堂,面對《結歡喜緣》的大匾額,佇足凝視,心中一動,若有所思,不解其意。三十五年后的深秋,我在雙桂堂,金風送爽,丹桂飄香,禪茶氤氳,古琴悠悠,竹禪上人的一曲《憶故人》撩撥挑逗出多少柔情別緒!我的身傍倚坐著兩位梁平文化形像大使,電視臺主播方艷女士、文廣新局副局長劉原女士。紅粉佳人,白首老翁,恍惚如昨,皤然若夢。此是映象三十五年前三生石畔那段宿緣么?!

 

 二株嫩桂久昌昌正快時人鼻孔

 數畝荒田暫住住稍安學者心腸

20101026〔庚寅年九月十九日觀世音菩薩出家日〕,重慶市梁平縣雙桂堂舉行盛大祈福法會紀念竹禪和尚圓寂110周年。雙桂堂開山祖師破山、第十代方丈竹禪是梁平縣的文化先賢。一塊沒有文化先賢的鄉土是沒有生命的荒漠,一座沒有大德高僧的寺廟縱然香火鼎盛、佛像金碧輝煌,也是寂滅的,如同一個民族、一個人,如果沒有精神和靈魂,縱然在物質上如何富有,也是孤獨的、惶惑的。二戰以后,日本作為戰敗國,民生凋蔽, 滿目蒼夷,一片廢墟,人民看不到希望。作家川端康成說∶“許多有識之士都在忙著思想啟蒙的工作,盲目地學習西方,我在作著對日本傳統文化的發掘工作。我聽過泰戈爾的三次講演,他說一個民族如果不能將自己最優秀的東西展示出來,無異于自殺。他的話使我更加堅信了自己的工作。”川端康成反對作家作思想啟蒙的工作。不過,我并不完全同意川端的觀點,我認為中國是需要啟蒙的,尤其是當今的社會現實。這是一個道德崩潰、精神信仰缺失的時代,這是一個物欲橫流、人們都在瘋狂追求物質享受的時代。處于社會轉型的變革時期的中國社會現狀有些類似于歷史上的宋末、明季、清季,這個時期尤其需要大智大慧的有識之士作啟蒙工作。啟蒙就是用理性之光照亮蒙昧的心田,開啟民智,傳播真理,弘揚人權、法治、自由、民主、憲政普世價值,打破新老專制制度造成的精神枷鎖,建立以民主與科學為取向的“新精神”、“新文化”、“新道統”,就是開導航向、“普渡眾生”。

雙桂堂山門外有一副破山和尚撰寫的對聯∶二株嫩桂久昌昌正快時人鼻孔,數畝荒田暫住住稍安學者心腸。從這副對聯我們可以讀出破山的大思維、大境界、大才情、大智慧、大隱逸、大道行,讀出悲天憫人的高僧大德。大德至道,拈花一笑,常樂我凈〔佛曰∶觀世無常。觀苦無樂。觀相無我。觀色無凈〕。撰著《破山禪師評傳》的熊少華先生說破山心性很高。如果說竹禪是一位有佛學修為的藝術家、深通藝術的禪者,那末,破山在這種界定之外,還是一位在佛教界關注時政、關心國計民心有革新精神的思想家、政治家。破山作為一個學者型的宗教人物、政治型的宗教人物,他是有思想的、有遠大目標的,他的政治理想是反清復明,他在佛學上的修為,傳法弘道,始終脫離不了反清復明的政治情結。他并不滿足于做一個雙桂堂的方丈住持、當家和尚,他在明末清初戰亂頻仍,殺伐不斷,民生凋蔽,滿目蒼夷,改朝換代的時候,走出佛門,周旋于官場軍界,法無定法,破戒止殺,救苦救難。他是佛教界的大德高僧,是一位學者型的佛門領袖,沒有破山,就沒有雙桂堂,就沒有“西南祖庭”的歷史地位。破山獨具慧眼,別有襟懷,是佛門有大境界的叛逆人物、穿袈裟的革命家。竹禪也屬佛門離經叛道的人物,但他的境界沒有破山高,他的繪畫、書風、印章款識〔《王子出家》、《報國削發》等〕頗具世俗氣。

日本作家村上春樹在以色列獲耶路撒冷文學獎時發表獲獎辭∶“假如這里有堅固的高墻和撞墻破碎的雞蛋,我總是站在雞蛋一邊。是的,無論高墻多么正確和雞蛋多么錯誤,我也還是站在雞蛋一邊。正確不正確是由別人決定的,或是由歷史和時間決定的。假如小說家站在高墻一邊寫作,不管出于何種理由,那個作家又有多大價值呢?”“我們每一個人都或多或少分別是一個雞蛋,是具有無可替代的靈魂和包攏它的脆弱外殼的雞蛋。高墻有個名稱,叫作體制。體制本應是保護我們的,而它有時候卻自行其是殺害我們和讓我們殺人,冷酷地、高效地、而且系統地。”“我寫小說的理由,歸根結底只有一個,那就是讓個人靈魂的尊嚴浮現出來,將光線投在上面,經常投以光線,敲響警鐘,以免我們的靈魂被體制糾纏和貶損。”“我們每一個人都有可以拿在手中的活的靈魂,體制則沒有。不能讓體制利用我們,不能讓體制自行其是。不是體制創造了我們,而是我們創造了體制。”

.一個作家在雞蛋和高墻碰撞的時候應該站在雞蛋一邊。雞蛋是脆弱的,撞擊厚重板結的高墻注定頭破血流,粉身碎骨,以失敗告終。但是,作為社會良心的作家別無選擇,只能站在弱小的一方。就如同一個佛教徒,必須有“我不下地獄誰下地獄”的悲天憫人的情懷。這,或許是一個佛教徒佛學修為的大德至道罷!

 

作者工作單位及通訊地址:重慶市萬州區《三峽都市報》  

 

 

 

 

 

論警察打人的合理性

         謝文(自序)

    寫這篇文章的沖動,“蓄謀”已久。

    在寫了許多關于警察刑訊逼供的報道之后,我就有了這樣的想法。其中,印象最深的是關于佘祥林的案子。這個因為殺了自己妻子而服刑十年有余的“罪犯”,在某一天被突然宣布為無罪釋放,甚至于還得到了數額不菲的國家賠償。這其中“戲劇性”的原因,就是那個被警察驗證為佘祥林殺死了的人,卻突然在某一天,不明緣由地回家了。

    這是發生在我們生活中的真實故事,并非小說里揶揄社會的諷。

    事件發生之后,全社會對警察刑訊逼供的鞭笞鋪天蓋地而來……

    我沒有加入到這鋪天蓋地鞭笞中,并非我認為警察刑訊逼供的正確,只是我想起了身邊同樣是屈打成招的另一件事情。但它和警察打人不同的結果是,警察屈打成招后會得到社會的指責與法律的懲罰,而我知道的這個人,他不會因為此得到任何批評。

    那是上個世紀八十年代,我一個十歲左右的玩伴被他父親一頓毒打,先是用繩子把他捆緊在凳子上,然后用斑竹抽打他的身體。在他身上出現很多血痕之后,他尊敬的父親,再拿些鹽來,撒在他那血痕模糊的傷口之上,讓他感受生不如死的痛苦。

    而這些我們通常認為對付犯人的酷刑,卻是一個父親在愛的名義下教育孩子的舉措,我的玩伴在這種嚴酷的教育之下,違心地承認他偷了家里的錢的事實。

    我時常想起這件事情,一是它在我們生活中發生得非常普遍,再就是它和警察的刑訊逼供完全同出一轍,但結果卻完全相反:當我們只強調對后者的義憤填膺,而對前者視為無可厚非的時候,這才正是警察刑訊逼供的強大的社會基礎。而我們對此事的任何指責和反思,如果僅僅只是流于警察刑訊逼供的表面,而不觸及它的社會基礎,那么我們在大規模的隔靴搔癢之后,就沒有理由拒絕張祥林、王祥林在今后歲月的相繼出現。因為警察的刑訊逼供與父母的屈打成招,其理由都是一樣的,都是在對付心目中的壞人。

    而壞人和敵人大概打扮差不多,都需要用“像嚴冬一樣殘酷無情”的態度去對待他們。所以,在對待的過程中,出現任何結果都是有可能的。

    更何況,一個存在“殘酷無情”心態的人,很難有豁達包容之心,很難與人建立一種“春天般溫暖”的關系。

    由此,我想了很多……

    我們的傳統文化中,善良、真誠、勤勞等等掛在嘴邊的美德,它們確實存在。但是,它們的存在,并不排斥愚昧,無知等缺點的相應存在。任何一個名族所產生的任何一種文化,都會存在著缺點。只不過,我們這個名族,在對待我們傳統文化“愚昧”這一缺點的時候,顯得那么的力不從心,顯得那么的令人扼腕。

    如果,我們面對的愚昧很典型,那大家是知道如何去防范并加以改正的。但如果愚昧稍微偽裝一點,不那么典型,那么我們不但不能識別它的愚昧的本性,反而還在很多時候,將它當成美德來弘揚,當成優點來傳承……

    我們現在的很多問題就出在這種“非典型愚昧”身上,就出在對這種“非典型愚昧”的錯誤認識之上。

  “這是一個最壞的時代”,環境污染,道德淪喪,社會腐敗……

  “這是一個最好的時代”,因為它具備了對我們幾千年的文化屬性作出理性思考的各種條件。在各種條件中,最重要的兩點,就是改革開放三十年來所創造的大量的物質財富,以及多元化思想的形成。

    如何在目前很好的形勢下,珍惜現有的機會,更好地建設未來,需要做的事情很多,但對我們傳統文化的文化屬性的反思,卻是必經之路。

    因為,只有在這條必經之路上,我們才會清楚地認識到“非典型愚昧”的真正愚昧性。并借著這種認識與反思,去克服掉我們長久以來,所要努力發揚的某些優點。

    比如:嫉惡如仇。

    比如:酒品看人品。

  比如:這娃兒乖,最聽話。

    比如:“白加黑,五加二”工作法。

    ……

 

 

 

戲說曹操的理想及性格

 

陳繼才

 

《三國演義》第五十六回曹操大宴銅雀臺時曾說到他平生的志向:“孤本愚陋,始舉孝廉。后值天下大亂,筑精舍于譙東五十里,欲春夏讀書,秋冬射獵,以待天下清平,方出仕耳。不意朝廷徵孤為典軍校尉,遂更其意,專欲為國家討賊立功,圖死后得題墓道曰:‘漢故征西將軍曹侯之墓’,平生愿足矣。”這段話出自于他的《讓縣自明本志令》,意思是說,他本來也很平凡普通,當初以孝順親長、廉能正直而被推舉做官(曹操被舉為孝廉后做洛陽縣北部縣尉,相當于副縣長)。后來因為天下大亂,故以病歸鄉里,回到家鄉亳州,準備秋夏兩季讀書,春冬兩季打獵,等到天下太平,再出來做官。但這沒能做到。因為黃巾軍起義,朝廷征召他為典軍校尉(禁軍的中層軍官),于是他希望能為國家討賊立功,希望能做到漢朝的征西將軍,能夠封侯,死后在墓碑上題寫“漢故征西將軍曹侯之墓”就夠了。這個愿望從后來看并不高,因為他已經做到丞相,位極人臣,爵封魏王,已經做了漢朝實際上的統治者,這是未曾料到的后事。但在他當初立下志愿的時候,卻并不算小。因為在漢朝,要封侯并不容易,比如西漢著名的飛將軍李廣一生都沒有能夠封侯,所以有“馮唐不遇,李廣難封”的說法。東漢著名的伏波將軍馬援為朝廷立下不小的功勞,也沒有封侯。只是在曹操自己當政的時候,封侯極容易,好像誰投奔了他,或者立個什么功勞,都可以封個列侯。我記憶中的就有李通等人,一投奔曹操就封了列侯的,但記不住李通有什么功勞。

 

曹操的理想使我想起另一個成功人物的理想。那是光武帝劉秀。劉秀的理想也不高,他的理想是“做官當做執金吾,娶妻當娶陰麗華”。執金吾是率禁兵保衛京城和宮城的官員,相當于首都的衛戍司令,同時也典司刑獄,官員的品階并不高。至于陰麗華,則是劉秀見過的他們南陽的一個大戶人家的極漂亮的小姑娘,劉秀對她是一見鐘情的單相思,被迷上了。但以他當時的條件,還不夠資格去提親。順便說一下,劉秀當時的條件也很不錯了,他是南陽的豪強之一,年輕時就到京師長安去上太學,比現在的北京大學或清華大學的博士生的地位要高。因為現在擴招了嘛,北大、清華的博士也不一定值錢。劉秀的同學當中有后來著名的隱士嚴光嚴子陵等。雖然他的條件并不錯,既是南陽豪強,又是太學生,但要娶陰麗華為妻,還不夠條件。他得建功立業才有可能實現愿望。后來經過昆陽大戰,劉秀率領的軍隊對消滅王莽的主力起了關鍵的作用,又經過幾年的戰爭,終于超額實現了自己的理想和愿望:先是抱得美人歸,還奪得了江山。劉秀娶了陰麗華做妻子。這也說明他的運氣很好。他很快就取得了成功,其時陰麗華還沒有出嫁。順便提一下,光武帝這個人在我心目中印象是很好的,他后來雖然做了皇帝,卻不喜新厭舊,對美女也不是貪多務得,陰麗華這個他在青年時代就愛慕的意中人嫁給他后,他沒有像漢武帝對待陳皇后那樣,先是信誓旦旦地表示要金屋藏嬌,后來卻又始亂終棄。光武帝對陰麗華是有始有終的,陰麗華后來還做了皇后,做了太后,漢明帝就是她的兒子。

 

回到曹操的理想,曹操的理想也是超額實現,正如他在《讓縣自明本志令》里面說的,人臣之貴已極,意望已過。

雖然曹操自稱本來的志向并不很高,但是從另一方面來說,他的志向是比較遠大的。從另外一件事上可以看出來,他的志向同袁紹相比很有些不同。他在起兵討伐董卓之后,也就是在前面所說的最初的愿望做一郡守或者做征西將軍的愿望難以達成之后,他無意于割據稱雄,在這一點上同袁紹等人顯出了高下之分。他看不起袁紹的地方就有這一點。袁紹曾陰謀擁立劉虞為帝,準備割據稱雄,沒有成功。在他們起兵合作之時,曾有一段很有趣的話,可以看出兩人在這方面的差異。《三國演義》第三十二回,曹操進了冀州,親自到袁紹墓前祭奠,“再拜而哭甚哀”,在袁紹墓前說出了這段他們當年的這段對話,袁紹曾問曹操:“若事不輯,方面何所可據?”意思是說,如果討伐董卓不能成功,退兵后怎么割據稱雄,以爭奪天下?曹操在這方面沒有更多的打算,便問袁紹:“足下意欲若何?”你打算怎么辦呢?袁紹說:“吾南據河,北阻燕代,兼沙漠之眾,南向以爭天下,庶可以濟乎?”意思是說:“我南邊以黃河為據,北邊以燕代為險阻,兼并或兼有沙漠之眾,向南爭奪天下,是不是可以呢?”  袁紹在起兵是便有了這一打算,一旦討伐董卓不成功,回去便要以河北為根據地,割據稱雄,然后虎視天下,而曹操則沒有這種打算,他說:“吾任天下之智力,以道御之,無所不可。”要用天下的人才,來治理天下。也就是說,他不想依托山川之險,據形勝之地,搞封建割據,他的追求來得更大一些,是要任用天下的有才之士,以道御之,其意在于整個天下,而不在于割據稱雄。后來他也正是這樣做的。

值得一提的是,諸葛亮的隆中對策,也是依托山川之險,形勝之地,然后以圖天下,“若跨有荊、益,保其巖阻,西和諸戎,南撫夷越,外結好孫權,內修政理;天下有變,則命一上將將荊州之軍以向宛、洛,將軍身率益州之眾出于秦川,百姓孰敢不簞食壺漿,以迎將軍者乎?誠如是,則霸業可成,漢室可興矣。”這似乎同袁紹的想法也差不多,只不過一個在北,一個在南而已。可能有人要說,為什么諸葛亮的這種觀點就成了遠見卓識,而袁紹的這種觀點就成了缺乏遠見卓識呢?是不是因為袁紹失敗了而諸葛亮成功了,就以成敗論英雄呢?我們要說,不是,這是因為兩人在作這些具體謀劃時具體條件完全不同,諸葛亮隆中對策時,曹操已擁有百萬之眾,占盡天時;孫權在江東已歷三世,占盡地利,劉備根本無法同他們爭鋒,這樣做是出于弱勢之下的一種最好的選擇。而袁紹起兵之時,他是勢力最大的一只諸侯,盡管起兵的發起人是曹操,但在推選盟主的時候,因為袁紹的勢力最大,“四世三公,門多故吏”,而沒有爭議地成為盟主。他成為盟主,不能任用諸侯智力,卻在打算以后如何割據稱雄的目的,說明他的志向不夠遠大,跟項羽差不多。對比之下,曹操的志向同袁紹大不相同。

關于對曹操的性格極其評價,歷來有太多的爭論。歷史學者王立群曾說過,對歷史人物的認識和評價有四種:一種是生前的,第二種史籍記載的,第三種是民間流傳的,第四種是人們心目中的。而曹操在史籍記載中的形象和在民間流傳以及人們心目中的形象完全不同,可以說是大相徑庭。對此,除了宋元以來的話本、戲曲等舞臺藝術起了一定的作用外,《三國演義》一書也起了很重要的作用。《三國演義》總的傾向是揚劉抑曹。值得注意的是,我們現在看到的《三國演義》與羅貫中的原本《三國志通俗演義》(簡稱羅本)也有一定的差距。我們現在看到的《三國演義》是在清初經過毛綸毛宗崗父子修訂了的(簡稱毛本),有的地方作了增加,有的地方作了刪減,而增刪的核心價值取向是更加的揚劉抑曹,進一步突出以蜀漢為正統。凡是美化劉備的,都保留,凡是有損于劉備的長厚形象的,則刪除;相反,凡是對曹操作了美化甚至是作了公允評價的,就刪除,表現曹操狠毒、奸詐、兇險的性格的,都保留。正如魯迅先生在《魏晉風度及文章與藥及酒之關系》一文里評價說:“這不是觀察曹操的真正方法”。

對于曹操這個人,我們認為有一點是特別值得肯定的,那就是用人唯才。在三國之中,曹魏的人才是最為鼎盛的,這與曹操用人唯才是分不開的。他充分做到了“任天下之智力,以道御之,無所不可。”《三國志》評價曹操用人,“不拘微賤”。從他對曾經罵過他的陳琳、曾經使他吃過大苦頭的賈詡、張繡等人都能不計前嫌而任用來看,他的度量是很大的。曹操一生打過的著名敗仗就有“宛城戰張繡之日”,是役曹操痛失長子曹昂、愛侄曹安民以及大將典韋等等。該次戰役出于賈詡的計謀。這使我想起了毛選第四卷的一篇文章,叫做《敦促杜聿明投降書》,這個文章是毛主席親自寫的,仔細看一下這篇文章,那是極盡調侃、挖苦諷刺之能事,從杜聿明的角度來看,就是我們任何一個人作為一個集團軍的總司令,怕也是不容易接受的。對待敵人不夠大度,只能收復小人,不能真正服人。小人不需要大度,就可能自動投靠,但真正的良將,卻必須要使他心服口服,傾心折服,才能盡其所用。如《三國演義》第六十三回,張飛打敗并俘虜了嚴顏,問他為什么不投降?嚴顏說:“我西川只有斷頭將軍,沒有投降將軍!”張飛肅然起敬,親自為嚴顏松綁,并扶他上座,低頭便拜,說:“適來言語冒犯,幸勿見責。吾素知老將軍乃豪杰之士也。”嚴顏方才投降。關羽打敗韓玄和黃忠,占領了長沙,卻不能收復黃忠,還是劉備親自登門拜訪,黃忠才投降,要求收葬故主韓玄的尸體,顯示了一個名將的尊嚴。對這一點,曹操除了在對待張松時沒有做到外,對其余人才都是人盡其才,物盡其用,所以獲得了最大的成功。

 

 

——摘自作者在重慶律協舉辦的國學經典賞析會上的講稿《戲說三國名人的理想及性格》

 

 

辦公室的老物件
游朝暉

 

  老師的辦公室很樸素,這是我的第一印象。

  時間一長,我發現辦公室里的幾件老物件,有點意思。想必是跟隨老師多年,見證了所里的一次次變遷,送走了老師一批又一批的學生,比我的資歷老得多,或許還應尊稱一聲師兄呢!

  用得最頻繁的是一只煙灰缸,每有當事人來的時候,少不了用它。這是一只普通的正方形的玻璃煙灰缸,樣式落伍,邊緣的一小塊早已磕破,缸底因為用得年頭久,泛著淡黃的煙灰色,浸入髓里,整個缸體也不再透明。老師從不抽煙,這只煙灰缸從晶瑩剔透變為缸老珠黃得經歷多少次的使用,見證老師接待過多少當事人呢?這一方小小的煙缸聽過的案子應該比老師的任何一個學生都多吧!聽得多了,自然就把它感受到的喜怒哀樂和著煙灰刻下,變為這擦洗不掉的顏色了。看來,它是一個有故事的缸!

  打開辦公桌抽屜的第一層,有一個文具盒,奔放的紅加上炫酷的賽車造型,斑駁的漆面和變形的盒體告訴我,18年前它可是難得一見的好東西,如今退而不休,裝著老師特意存進去的零錢,用來支付辦公室日常的小花銷,是本辦公室的月月不光寶盒,勿須密碼!

  如果進門倒水,你還會看見一個蓋子癟癟、被鐵銹毫不留情地裝飾了全身,依稀還能看見描金龍鳳圖案的暗紅色圓筒形茶葉罐淡定地在飲水機頂上,那樣子比已經用了十年的飲水機還要老上十年,看似格格不入,卻又氣宇軒昂,不卑不亢。

  差點忘了,還有一件東西是其它幾位師兄的老大哥,就是老師辦公桌上的那塊玻板。那是老師在絹紡廠工作時就有的,雖幾易崗位,這塊玻板都跟著老師,直到現在二十余年。玻板下壓著照片和剪報,是那個年代的老習慣,也跟著延續了下來。這物件,如今已不多見,它讓我想起了父母熱血沸騰的青年時代和我自己的童年,歷歷在目,很是親切。

  我從沒問過老師為什么不換掉這些東西,因為從它們的在崗狀況你就會明白,它們早已融入老師的生活,看著眼熟,心里溫暖,舍不得。

  對東西尚且如此不舍,更何況對人?老師的老朋友不少,都是幾十年的難友,他從不因他們生活境況的好壞區別對待,反而是越困難的越不能怠慢,他說:人越是艱難的時候,越是需要真摯的朋友。

  嗯,老師跟歷史學家的喜好差不多,懷舊!

 

注:本文發表于《三峽都市報》。

 

 

遙遠的貴族康同璧

——讀章詒和《往事并不如煙》

凌映

素顏的人世,是抹去了脂粉的臉,難免枯黃憔悴,聲色犬馬之下有多少破敗不堪。還好,夜空安然,夜色靜謐。在這個只能跌跌撞撞跟隨的世界,可以選擇做一個旁觀者,努力在世界和我之間建構起一道屏障。即使無法置身事外,也可以做一個清醒的乘客,乘物以游心。

章詒和的《往事并不如煙》恍然間已是七年之前的一本舊書,本身古舊的設計七年間更沉淀了悠悠書香。她的故事沒有講完,可是沉香繚繞,以她真切記憶講述的昨天里有一個個珍貴的側影。

中學的歷史課本讓我們都認識了康有為,但他的女兒康同璧,我是從這本書才得以了解。其中以“最后的貴族”一節描繪了康同璧母女的印象。“貴族”其實是個遙遠的詞,儲安平在《英國采風錄》中對貴族有這樣一個剖析:“正直,不偏私,不畏難。他不僅是一個有榮譽的人,并且是一個有良知的人。”一方面,他們必須有物質以維持高貴的生活,另一方面并不把物質的東西看得重要——真正的貴族,必然有蘊含于平凡中,高貴的精神世界。

康同璧是康有為的次女,其干脆果斷,敢作敢為的性格深得父親喜愛。戊戌變法失敗后,康有為逃亡國外,游歷列國。彼時只有十九歲的康同璧在報紙上看到父親逗留印度的消息,女扮男裝,一個人沿絲綢古道踏上尋父之路。書中寫到,康同璧于一次大戰后隨父周游世界,曾代表北洋政府響應荷蘭女王,呼吁和平;她是萬國婦女會副會長,中國最早的婦女報紙,也是她創辦。字里行間,描繪得豪情萬丈。

書頁中有年輕時康同璧的照片,蛾眉淡掃,顧盼之間側影翩然,在滄桑倒轉歲月輪回中安安靜靜。她是個遠離了普通和平凡的女性。在章詒和的筆下,她又是以一個八十歲和藹可親的普通老人的面孔出現的。章詒和的父親章伯鈞是中國農工民主黨創始人和領導人之一,曾任中央人民政府委員,政務院政務委員,中國民主同盟副主席,農工民主黨主席,中華人民共和國交通部長,《光明日報》社社長。1957年被劃為“右派”之首,1958年反右結束,他所擔任的職務都被撤銷,其間的章伯鈞飽嘗背叛和迫害,而他的家人也在這場變故中深得人情冷暖世態炎涼。特殊的歷史背景下,敏感而脆弱的人情,對有“右派”這等帽子的章伯鈞一家,他人就算不倒戈揭發,也是避之不及。但正是在這樣的情況下,章伯鈞一家人認識了康同璧。一次會面后,康同璧主動邀請章伯鈞去她家做客。“父親好久沒當過客人了”——章詒和這般寫到。康同璧讓自己的女兒羅儀鳳親自下廚,盛情款待。至此,康同璧成為了章伯鈞那時已經很小的朋友圈里唯一一個不是“右派”的人。

浮沉亂世中冒著風險去接近、尊重并且善待一個被邊緣化的人,說著容易,做到很難。人心和所謂“群情”皆是利器,一旦被利用被左右,則可以顛覆一切。

康同璧對待章伯鈞一家人的態度可以概括為一種最樸素,最單純,發自內心的善良與悲憫。規制自身并且尊重他人,這種生活態度來自于她所忠實的內心準則與修養,沒有讓外面扭曲的法則成為自己衡量一切的標準。正因如此,她可以在那種蒼茫冰冷已然沒有慈悲的年代冒著巨大的風險給予他人最平常又最深沉的溫暖——雪中送炭而不自知。

三年困難期間,康同璧將兒子從海外寄回的僑眷專用糧布票送到章家;文革后,她收留了章詒和。批斗抄家,章伯鈞自己尚可承受,但擔心年幼女兒的安危,萬般無助中想到向康同璧求援,在他自己看來,這也是一個非常為難的請求。但康老第一時間爽快的說:“當然可以,而且我非常歡迎小愚(章詒和小名)來我家。”

1966年,章伯鈞提出想和另一位民主人士章乃器在康家見一面。 “19668月章乃器被一群紅衛兵拉到王府井,參加‘集體打人’大會,由于他拒不認罪,態度惡劣,被打得皮開肉綻,鮮血淋漓,渾身上下見不到一塊好肉。紅衛兵把他的家抄個精光,還當著他的面,把新夫人王者香活活打死。一個蹬三輪的車夫,見他還有一口氣,便把他拖上車,拉回了家。誰見了,誰都說他活不過三日。可章乃器不愧是條硬漢,靠著氣功和意志,居然活了下來。民建中央和全國工商聯的那些干部,沒有一個理他,同情他。倒是原來糧食部的一個司機,隔幾日便悄悄在他家門口,放上一屜熱饅頭。他就是這樣挺了過來。”——“乃器現在的情況怎么樣了?我們一點消息也沒有。他一個人如何生活?我很想見見他,也不知道我還能不能再見到他。”——羅儀鳳聽聞這個請求后十分為難,康同璧知道了,正色說“你怕,我不怕。我就要是請兩位章先生來我家見面。”“康同璧突然起身,面向我們站立,像宣布一項重大決議那樣,高聲地說,下個禮拜,我以個人的名義請小愚的爸爸和章乃器先生來這里做客。”康同璧因為自己的大膽決定而激動的臉頰泛紅,并對女兒說,“點心要好的。”如此安排,老人最愛的早餐被簡化了,“小愚,為了這次會面,我很愿意不吃油糕。”十幾日后,老人盛裝出席,成就了兩位章先生相交一生的最后會晤。

八十歲高齡的康同璧和女兒羅儀鳳同住,書中有很多細節,讓我看到俠肝義膽下一個慈祥、可愛、倔強的老人。她拒絕攙扶,在八十歲高齡仍努力維持著獨立意志和自理能力,將關懷他人作為樂事。住在康家的章詒和患了感冒,康同璧每天都要走到床頭詢問病情。羅儀鳳害怕媽媽被傳染,不讓她進屋。“老太太乘趁羅儀鳳到外面張羅事兒的功夫,又躡手躡腳地走進來。她像個勝利者,很得意地說:‘女兒總要管我,我不服她管。’隔了會兒,她從外屋給我端杯白開水。一路上顫顫微微,水也灑了一地。她還一定要站在床前看我喝上幾口,才肯離開。”老人經歷了世事變幻,將“以不變應萬變”作為自己的處事原則,她不喜歡政治,政治卻無處不在。出于教養,也出于經驗,她對外的順適表現為一種不自覺其努力的努力,恪守隱忍,而在此過程中傳遞出的卻是溫情、快樂和驕傲,盡自己所能維系著貴族的風節與精神。

不過那個世界已經癲狂,玉碎、瓦亦不能全。在腥風血雨中對他人張開臂膀的康同璧沒有得到應有的庇護,她死在了醫院的觀察室里。去路遙遙,歷史有一雙不動聲色的眼睛,看出了風起云落,也看透了世事喧囂。康同璧那個時代的背影已經漸行漸遠,但她身影中蘊含的智慧和精神讓人珍視和感動。她的骨子里,有一種超脫于蠅營狗茍的世道之上的高絕,不論是不是天生的貴秉,至少是強者,是智者,是世路里磨出來的明凈。

 

作者簡介:凌映,中南財經政法大學研究生,現在重慶渝萬律師事務所實習。

 

 



[1] 實踐中的掛靠,一般是指,車輛登記在租賃公司名下,但實際車主為自然人,即車輛的名義車主與實際車主并不一致的情形。但本文中的“掛靠”缺少租賃公司的車輛登記要件,故,它僅是筆者的表稱而已。

[2] 筆者承辦的案件,其案情反映出目前機動車租賃市場普遍存在的違法現象,已對公眾安全產生較大危險性。

[3] 楊永清:《解讀〈關于連環購車未辦理過戶手續原車主是否對機動車交通事故致人損害承擔責任的復函〉》,載《解讀最高人民法院請示與答復》,人民法院出版社2004年版,第119頁。

[4] 張新寶、解娜娜:《“機動車一方”:道路交通事故賠償義務人解析》,載《法學家》2008年第6期,第48頁。

[5] 此結論符合報償理論說,該說認為從事危險活動或者占、使用危險物品的人從這一活動中獲得了利益,基于享受利益者承擔風險的原則,其應當承擔責任。



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